Managementbeteiligung und Unternehmensnachfolge mit Private Equity: Unternehmensbeteiligung von Führungskräften (ESOP/VSOP), Management Buy-out (MBO) und Management Buy-in (MBI)
von Rechtsanwalt Fabian Arhelger, Frankfurt am Main
Mit diesem Praxisratgeber wende ich mich an (1.) Führungskräfte, die an ihrem arbeitgebenden Unternehmen singulär oder im Zuge eines Mitarbeiterbeteiligungsprogramms (engl. ESOP, VSOP oder VESOP) beteiligt werden sollen, (2.) Manager, die möglicherweise in Zukunft ein Unternehmen mit Hilfe externer Investoren übernehmen werden und (3.) Inhaber bzw. Gesellschafter von Unternehmen, die sich über die Möglichkeiten (a.) der Beteiligung von Mitarbeitern und Management und/oder (b.) einer späteren Übergabe des Unternehmens an ein durch Investoren gestütztes Management-Team (Management Buy-out (MBO) bzw. Management Buy-in (MBI)) informieren möchten.
Die Rechtsform des Unternehmens spielt beim Verständnis der grundlegenden Ideen von Mitarbeiterbeteiligungen bzw. Managementbeteiligungen sowie einer Unternehmensnachfolge mit Hilfe von externen Eigenkapitalinvestoren (Private Equity) zunächst nur eine untergeordnete Rolle; die Rechtsformspezifika von GmbH, GmbH & Co. KG, Aktiengesellschaft (AG), Kommanditgesellschaft (KG) und Offener Handelsgesellschaft (OHG) sind aber selbstredend bei der konkreten rechtlichen und steuerlichen Planung und Strukturierung der eigentlichen Transaktionsvorgänge zu berücksichtigen.
Um Lesbarkeit und Verständlichkeit dieses Praxisratgebers auch für fachfremde Leser zu steigern, gehen die folgenden Ausführungen daher von der Annahme aus, dass die Hauptgesellschaft (d.h. das Unternehmen, an dem der Mitarbeiter bzw. Manager unmittelbar oder mittelbar beteiligt werden soll) – wie häufig im deutschen Rechtskreis – in Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) organisiert ist. Die Überlegungen in diesem Ratgeber sind in ihrem wirtschaftlichen Kern jedoch auch auf in anderer Rechtsform organisierte Unternehmen übertragbar.
Über den Autor
Fabian Arhelger ist Rechtsanwalt in Frankfurt am Main und Inhaber der auf Unternehmens-, Finanzierungs- und Vermögensrecht spezialisierten Kanzlei Acorfin. Er berät und vertritt seit vielen Jahren bundesweit Unternehmer, Manager und Investoren in allen geschäftlichen und persönlichen Belangen. Dazu gehört insbesondere auch die Gestaltung von Manager-Anstellungsverträgen und Managementbeteiligungen sowie die anwaltliche Begleitung bei mit Hilfe von Private Equity finanzierten Unternehmensübernahmen durch interne oder externe Manager. Sie erreichen den Autor unter farhelger@acorfin.com.
Hinweis: Dieser Beitrag wird aufgrund seiner hohen Praxisnähe und der damit verknüpften thematischen Dynamik laufend aktualisiert und erweitert.
(1) Einleitung und Überblick
Mitarbeiterbeteiligungen und Managementbeteiligungen erfreuen sich seit Jahrzehnten großer Beliebtheit bei kleinen, mittleren und großen Unternehmen gleichermaßen – und das zu Recht: Sie ermöglichen aus Perspektive der Unternehmensinhaber und ihrer Investoren die Erreichung verschiedener strategischer Ziele für praktisch jeden nur erdenklichen Fall.
Vom ambitionierten Startup bis hin zum Weltkonzern mit Bedarf an Top-Führungskräften ist die Beteiligung des Managements erwiesenermaßen ein sinnvoller Baustein zur mittel- bis langfristigen Steigerung des Unternehmenswerts zugunsten aller Stakeholders (mehr zu den Zielen von Managementbeteiligungen sogleich unter Abschnitt 2.1). Begrifflich ist dabei auch häufig (etwas untechnisch) von ESOPs und VSOPs die Rede, was Englisch für Employee Stock Option Program bzw. Virtual Stock Option Program oder auch Employee Stock Ownership Program bzw. Virtual Stock Ownership Program stehen soll.
Hinweis: Vorsicht im Umgang mit englischen Begriffen
Diese englischen "Buzzwords" sind aus anwaltlicher Sicht unscharf und bisweilen wenig aussagekräftig bis verwirrend, weil nur im Ausnahmefall ein reiner Options- bzw. Eigentumscharakter im Wortsinne gegeben ist. So kann aufgrund strenger Reverse-Vesting-Mechanismen selbst bei Gewährung echter Gesellschaftsanteile eher ein "Optionscharakter" vorliegen und, umgekehrt, Optionen eine derart starke Anwartschaft vermitteln, dass faktisch eine wirtschaftliche Inhaberschaft gegeben ist.
Dies vorausgeschickt, bietet das deutsche Recht nun einen erstaunlich vielfältigen Werkzeugkasten für die maßgeschneiderte Gestaltung solcher Beteiligungsstrukturen und ermöglicht damit – auch im Vergleich zu anderen bedeutenden Wirtschaftsräumen (etwa dem anglo-amerikanischen Rechtskreis) – eine Angleichung an moderne Philosophien der Unternehmensführung und deren praxisnahe Umsetzung. Jene Flexibilität des deutschen Rechts ist gleichsam ein wesentlicher Standortfaktor: Ein hochentwickeltes, auf die Bedürfnisse der Marktteilnehmer eingehendes Rechtssystem legt den Boden für Innovation und wirtschaftlichen Erfolg seiner Akteure.
In Abschnitt 2 dieses Ratgebers möchte ich zunächst einen Überblick über die verschiedenen Arten der Mitarbeiter- und Managementbeteiligung, deren wichtigste steuerliche Implikationen sowie einige grundsätzliche Indikationen dazu geben, wann welche dieser Spielarten sinnvoll sein kann. In Abschnitt 3 gehe ich sodann auf einen Spezialfall der Managementbeteiligung ein: Die mit Hilfe von Private Equity (und i.d.R. Fremdkapital / Mezzaninekapital) finanzierte Übergabe eines Unternehmens an ein internes Management-Team (sog. Management Buy-out, MBO). Diese Konstellation ist aus zwei Gründen eng mit den Ausführungen in Abschnitt 2 verknüpft: Einerseits geht einer solchen MBO-Transaktion bisweilen die vorherige Beteiligung des Managements mit Incentivierungscharakter voraus; andererseits folgen MBOs im Kern den Prinzipien klassischer Managementbeteiligungen in Kombination mit den Ideen eines sog. Leveraged Buy-out (LBO). In diesem Zusammenhang gehe ich auch kurz auf die Abgrenzung von MBO und dem sog. Management Buy-in (MBI) ein.
Hinweis: Rechtzeitige Absicherung Ihres Privatvermögens
Als Führungskraft, die eine Heirat plant oder bereits verheiratet ist, sollten Sie frühzeitig über den Abschluss eines Ehevertrages mit Ihrem Partner nachdenken. Dies gilt ganz besonders, wenn Sie Kapitalbeteiligungen erwerben, die in den Folgejahren erheblich an Wert gewinnen können, aber natürlich auch für den Fall der Existenz weiterer Asset-Klassen (z.B. Immobilien). Einen eingehenden Überblick über dieses wichtige Thema finden Sie im Acorfin Praxisratgeber Ehevertrag und Scheidungsfolgenvereinbarung für Unternehmer, Manager und (Privat-) Investoren.
Ferner sollten Sie auch rechtzeitig damit beginnen, Ihr Privatvermögen im Allgemeinen gegen Haftungsrisiken abzusichern. Wie moderne Asset Protection für Unternehmer, Manager und Investoren funktioniert, erläutere ich im Online-Seminar “Vermögen Schützen”.
(2) Beteiligung von Mitarbeitern und Management am Unternehmen
(2.1) Ziele von Mitarbeiterbeteiligungen / Managementbeteiligungen
Die Beteiligung von Mitarbeitern und Management am Erfolg des Unternehmens bildet seit jeher eine der effektivsten Methoden, um Nachwuchsführungskräfte und andere Hoffnungsträger
an das Unternehmen dauerhaft zu binden und ein frühzeitiges Ausscheiden wenigstens finanziell unattraktiv zu machen (Bindungseffekt);
im Sinne der Unternehmensinhaber (Shareholders) zu incentivieren und dadurch den Principal-Agent-Konflikt jedenfalls teilweise abzumildern, indem ein wesentlicher Teil der Vergütung von Geschäftsführern und nachgeordneten Managern an den Erfolg des Gesamtunternehmens geknüpft wird (Incentivierungseffekt);
an der Finanzierung des Unternehmens indirekt zu beteiligen, indem fixe, den Cashflow belastende Gehaltsbestandteile durch künftige Gewinnchancen ersetzt werden (indirekter Finanzierungseffekt);
am unternehmerischen Risiko durch Leistung eines eigenen Finanzierungsbeitrages gegen Gewährung von Teilhabe- und/oder Gewinnrechten direkt zu beteiligen ("Skin in the Game" und direkter Finanzierungseffekt);
von der möglicherweise zahlungskräftigeren Konkurrenz abzuwerben, indem zwar in einem Startup- oder Krisenszenario weniger Fixgehalt gezahlt wird, dafür aber hohe Renditechancen bei einem erfolgreichen Unternehmensaufbau bzw. Turnaround in Aussicht gestellt werden (Personalgewinnungseffekt); sowie
frühzeitig an eine möglicherweise in Zukunft anstehende Unternehmensnachfolge heranzuführen und bereits in jüngeren Jahren etwa auf einen Management Buy-out (MBO) hinzuarbeiten (Nachfolgeheranführungseffekt) (dazu im Detail unter Abschnitt 3).
(2.2) Empfohlenes Vorgehen bei Einführung von Mitarbeiter- und Managementbeteiligungen
Wie Sie sogleich in den folgenden Unterabschnitten sehen werden, gibt es im deutschen Rechtskreis eine Vielzahl denkbarer Möglichkeiten, um die in Abschnitt 2.1 aufgelisteten Ziele zu erreichen. die Gefahr, "den Wald vor lauter Bäumen nicht mehr zu sehen" ist daher entsprechend groß.
Angesichts der im Detail komplexen rechtlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen von Beteiligungsvereinbarungen und Beteiligungsprogrammen verbieten sich pauschale Lösungen – obgleich sich natürlich im Markt gewisse Best Practices für bestimmte Unternehmenstypen und Konstellationen herausgebildet haben (etwa für Startups, Wachstumsunternehmen, Hidden Champions, Familienunternehmen, mittelständische Konzerne, Krisenunternehmen (etc.) unter Beachtung von Liquiditätslage, Seniorität des Managements, Machtanspruch der Gründer / Eigentümer / Investoren (etc.)).
Vor diesem Hintergrund empfehle ich Mandanten, die über eine Einführung von Mitarbeiterbeteiligungen bzw. Managementbeteiligungen nachdenken, zum Zwecke eines effizienten Prozesses die folgende Herangehensweise:
Im ersten Schritt sollte überlegt werden, welches wirtschaftliche Ergebnis aus Sicht der Inhaber des Unternehmens (also der Unternehmerfamilie / Shareholders / Investoren) gewollt ist. Diese Ziele sollten im Sinne eines Konzeptpapiers stichpunktartig ausformuliert werden. Zwei der Kernfragen sind insoweit die nach dem gewünschten Grad der wirtschaftlichen Partizipation und Einflussnahme: Inwieweit soll der Mitarbeiter bzw. Manager an laufenden Gewinnen und Verlusten sowie stillen Reserven und Exit-Erlösen beteiligt werden? Soll das beteiligte Management Einfluss auf die Gesellschafterversammlung der Hauptgesellschaft ausüben können? Soll das beteiligte Management einen eigenen Finanzierungsbeitrag leisten und wie hoch soll dieser ausfallen?
Im zweiten Schritt sollten das Konzeptpapier sowie mögliche konkrete Gestaltungsvarianten mit einem anwaltlichen Berater diskutiert werden. Nach meiner Erfahrung reduziert diese erste Sondierung anhand der herausgearbeiteten wirtschaftlichen Ziele bereits die in Frage kommenden Gestaltungen auf zwei bis drei mögliche Varianten.
Im dritten Schritt können die vorgefilterten Varianten steuerlich und bilanzrechtlich vorabgestimmt werden. Parallel kann bereits – je nach Dringlichkeit – die erste Konzepterläuterung gemeinsam mit den zu beteiligenden Mitarbeitern bzw. Managern erfolgen.
Im vierten Schritt kann die Festlegung einer Strukturierungsvariante mit Input aller Beteiligten und mandatierten Experten erfolgen. Die Erstellung der notwendigen rechtlichen Dokumentation wird anschließend durch den federführenden Rechtsanwalt vorbereitet, mit der Unternehmensseite (einschl. deren weiteren Beratern) vorabgestimmt und sodann in großer Runde ausverhandelt.
(2.3) Steuern bei Mitarbeiterbeteiligungen / Managementbeteiligungen
Die steuerliche Beurteilung von Mitarbeiterbeteiligungen bzw. Managementbeteiligungen ist eng verknüpft mit (i.) ihrer konkreten rechtlichen Ausgestaltung und (ii.) den wirtschaftlichen Effekten des konkreten Beteiligungsmodells. Es empfiehlt sich daher in jedem Einzelfall eine individuelle steuerliche Würdigung der geplanten Beteiligungstransaktion und ihrer Vertragsdokumentation, da bereits ein paar wenige Worte im Beteiligungsvertrag zu einer vollkommen anderen steuerrechtlichen Würdigung durch die zuständigen Finanzämter führen können. Die Finanzverwaltung und die Rechtsprechung der Finanzgerichte haben insoweit verschiedene – bisweilen allerdings leider nicht stringente – Grundregeln entwickelt, die ich im Folgenden kontextbezogen bei den einzelnen Beteiligungsformen vorstelle.
(2.4) Systematische Einteilung der Arten von Mitarbeiter- und Managementbeteiligungen
Es gibt verschiedene Möglichkeiten, die Arten von Mitarbeiterbeteiligungen und Managementbeteiligungen zu untergliedern und terminologisch einzuordnen. Die für juristische Laien anschaulichste Einteilung ist m.E. die Abgrenzung von reellen, virtuellen und hybriden Beteiligungen. Zusätzlich kommt innerhalb dieser Beteiligungsfamilien jeweils eine Abgrenzung nach unmittelbarer und mittelbarer Beteiligung des Managements bzw. der Mitarbeiter in Betracht.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Managementbeteiligung / ESOP & VSOP – Reell, Hybrid, Virtuell” gebe ich einen anschaulichen Überblick über die Arten der modernen Managementbeteiligung.
(2.4(a)) Reelle Beteiligungsformen
Die reelle Managementbeteiligung dürfte zunächst einmal das verkörpern, was ein Nicht-Jurist unter einer Unternehmensbeteiligung versteht: Hier erfolgt eine dinglich-gesellschaftsrechtliche Beteiligung der Führungskraft an der unternehmenstragenden Gesellschaft – insbesondere also die klassische Gewährung von GmbH-Geschäftsanteilen, Kommanditanteilen oder Aktien am Unternehmensträger selbst.
Der Manager erwirbt bei dieser Spielart also grds. das, was einen "echten" Gesellschaftsanteil auszeichnet: Gewinnrecht einerseits und Organisationsrecht andererseits. Gewinnrecht meint den gesellschaftsrechtlich abgesicherten Anspruch auf Gewinne und Veräußerungserlöse; Organisationsrecht das Recht, auf die Gestaltung der Unternehmensorganisation und deren Schicksal Einfluss nehmen zu können.
Beispiel: Erwirtschaftet eine GmbH in einem guten Jahr einen Überschuss, so beschließt die Gesellschafterversammlung – in der ein als Gesellschafter beteiligter Manager sitzt – über die Gewinnverwendung (vgl. § 29 GmbHG), also ob eine Gewinnausschüttung, eine Gewinnthesaurierung oder eine Mischung aus beidem erfolgen soll (Komponente Gewinnrecht). Wird in derselben GmbH die Neuaufnahme eines Private Equity Investors in den Kreis der Gesellschafter diskutiert, hat ebenfalls die Gesellschafterversammlung über die hierfür i.d.R. notwendige Kapitalerhöhung zu beschließen (vgl. §§ 53 ff. GmbHG); auch bei dieser die Organisation und Kapitalstruktur betreffenden Maßnahme hat ein (reell) beteiligter Manager als Teil der Gesellschafterversammlung das Recht, mitzuentscheiden (Komponente Organisationsrecht).
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Gewinnausschüttung bei der GmbH” erläutere ich immer wieder von Mandanten aufgeworfene Fragen rund um die Ergebnisverwendung bei der beliebtesten aller Kapitalgesellschaftsformen.
Die Beteiligung kann dabei sofort eingeräumt werden oder aber zeitlich gestreckt über Optionsrechte auf Bezug "echter" Gesellschaftsanteile bei Eintritt bestimmter Bedingungen.
Hinweis: Optionsmodell als Kompromisslösung
Die Einräumung von Optionen auf echte Gesellschaftsanteile kann u.U. einen Kompromiss für den Fall bilden, dass ein Manager zwar am Equity beteiligt, aber keine Einflussnahmemöglichkeiten auf die Gesellschafterversammlung erlangen soll. Dies wird besonders bei mit Venture Capital bzw. Private Equity finanzierten Unternehmen im Lichte der Exit-Orientierung der Hauptinvestoren gewünscht.
In diesem Fall könnten dem Manager Optionen auf reelle Anteile eingeräumt werden, die über die Zeit vesten (dazu Abschnitt 2.11(a)) und erst bei einem erfolgreichen Exit zwangsweise ausgeübt werden. Aus anwaltlicher Sicht spricht man insoweit von einem Durchgangserwerb für "eine juristische Sekunde"; der Manager zieht also im Ergebnis aus dem Exit-Event wirtschaftliche Vorteile wie ein Gesellschafter, ohne jedoch zuvor in der Lage gewesen zu sein, die mit einer Gesellschafterstellung verbundenen Organisationsrechte ausüben zu können.
Alternativ kommt u.a. auch eine mittelbare Beteiligung in Betracht, um die Rechte des beteiligten Managers zu beschneiden (dazu unten, Abschnitt 2.8).
(2.4(b)) Virtuelle Beteiligungsformen
Statt einer dinglich-gesellschaftsrechtlichen (also reellen) Beteiligung am Unternehmen, wird der Manager bei virtuellen Beteiligungen lediglich vertraglich (d.h. individuell-schuldrechtlich) so gestellt, als ob er "echte" Anteile am Unternehmen halten würde. Unterschieden werden dabei wiederum virtuelle Beteiligungen und virtuelle Optionen – ganz wie bei ihren reellen Vorbildern (dazu im Einzelnen unten, Abschnitt 2.6).
Der große Vorteil von virtuellen Beteiligungsformen liegt darin, dass sie mit relativ wenig Aufwand eingeführt werden können – auf gesellschaftsrechtlicher Ebene des Unternehmens ändert sich nämlich nichts: Es müssen gerade keine neuen (reellen) Anteile geschaffen und ausgegeben werden. Aus Sicht des beteiligen Managers bergen sie jedoch den Nachteil, dass daraus erzielte Einkünfte zwangsläufig der Lohnteuer (Arbeitseinkommen) unterfallen und damit regelmäßig steuerlich ungünstiger sind. Spiegelbildlich dazu können in Erfüllung virtueller Gewinnbeteiligungen durch das Unternehmen an den Manager gezahlte Geldbeträge grds. steuermindernd als Betriebsausgaben (Personalaufwand) abgezogen werden.
(2.4(c)) Hybride Beteiligungsformen
Wenn Sie die Unterscheidung zwischen reellen und virtuellen Beteiligungen verstanden haben, erschließt sich auch die Idee von hybriden Beteiligungen: Es wird eine gewisse gesellschaftsrechtliche Position eingeräumt, ohne jedoch den Status einer reellen Equity-Beteiligung zu erreichen (dazu im Einzelnen unten, Abschnitt 2.7).
"Paradebeispiel" hierfür ist die stille Beteiligung, bei der aus juristischer Sicht eine separate Innengesellschaft zwischen Unternehmensträger und beteiligtem Manager entsteht. Der Manager wird also – entgegen des für Laien missverständlichen Begriffes – nicht an der unternehmenstragenden Hauptgesellschaft beteiligt, sondern erhält einen neuen Personengesellschaftsanteil nach Maßgabe der §§ 230 ff. HGB. Seine Position ist demnach nicht bloß schuldrechtlicher Natur, sondern gewissermaßen gesellschaftsrechtlich abgesichert, ohne vollwertiges Equity der Hauptgesellschaft zu sein (im Einzelnen zur stillen Beteiligung unten, Abschnitt 2.7(a)).
(2.5) Gesellschaftsrechtliche Beteiligung
Gesellschaftsrechtliche Beteiligungsformen sind wohl am ehesten das, an was Nicht-Juristen denken, wenn Sie den Begriff "Unternehmensbeteiligung" hören. Gemeint sind klassische korporative Beteiligungen am Eigenkapital (Equity) eines Unternehmens: Im Falle einer GmbH also GmbH-Geschäftsanteile, im Falle einer Aktiengesellschaft (AG) Aktien, im Falle einer GmbH & Co. KG Kommanditanteile.
Im Hinblick auf gesellschaftsrechtliche Beteiligungen kann unterschieden werden zwischen der sofortigen Überlassung von Geschäftsanteilen und der Gewährung von Optionen auf den späteren Bezug von Geschäftsanteilen (Share Options bzw. Stock Options).
Im Einzelnen:
(2.5(a)) Überlassung von Gesellschaftsanteilen
Im Falle der Überlassung von Gesellschaftsanteilen wird der beteiligte Manager Gesellschafter und nimmt als solcher in Folge an Gewinnen und Verlusten sowie Wertsteigerungen und stillen Reserven der Gesellschaft unmittelbar teil (vgl. § 29 GmbHG, § 72 GmbHG), sitzt mit in der Gesellschafterversammlung (vgl. § 48 GmbHG) und darf dort das mit seinen Anteilen verbundene Stimmrecht ausüben (vgl. § 47 GmbHG).
Hinweis: Modifikationen “inter partes”
In Venture Capital bzw. Private Equity finanzierten Unternehmen werden u.a. das Gewinnrecht und das Recht auf Exit-Erlöse regelmäßig durch Abreden inter partes modifiziert. VC-/PE-Investoren verlangen häufig insbesondere zum Zwecke des Liquiditätsschutzes innerhalb der Struktur eine Ausschüttungssperre (bei GmbH & Co. KG: Entnahmesperre) im laufenden Betrieb sowie eine Liquidationspräferenz für den Exit-Fall (mehr zur Liquidationspräferenz (engl. Liquidation Preference) unten, Abschnitt 2.11(b)).
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Liquidität schützen” gehe ich u.a. auf Ausschüttungs- bzw. Entnahmesperren in ihrem systematischen Kontext ein.
Daneben werden auch die Organisationsrechte von Gesellschaftern und Geschäftsführern durch die Implementierung sog. Consent Matters über Gesellschaftsvertrag / Satzung bzw. eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung (GOGF) i.d.R. erheblich beschnitten.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Consent Matters bei Venture Capital & Private Equity” erläutere ich Idee und Systematik von Beschränkungen der Befugnisse von Geschäftsführern über ein modernes Shareholders’ Agreement und eine Geschäftsordnung für die Geschäftsführung (GOGF).
Hinweis: Vertraulichkeitsbedürfnisse stets berücksichtigen
Als Gesellschafter wird der beteiligte Manager auch in die beim Handelsregister zu hinterlegende, öffentlich abrufbare Gesellschafterliste eingetragen. Legen die Parteien großen Wert auf Vertraulichkeit, besteht alternativ die Möglichkeit einer nur mittelbaren Gewährung von Geschäftsanteilen, die unmittelbar durch einen Treuhänder (Treuhandmodell) oder einen Strohmann (Unterbeteiligungsmodell) gehalten werden. Aus der Gesellschafterliste ist in diesem Fall nur der Treuhänder bzw. Strohmann ersichtlich. Allerdings sind gleichwohl die Vorschriften über das Transparenzregister zu beachten (vgl. §§ 18 ff. GwG).
Die Überlassung von Geschäftsanteilen bei reellen Beteiligungen kann zum Nominalwert oder zum Verkehrswert erfolgen. Durch eine Überlassung lediglich zum (vollständigen oder teilweisen) Verkehrswert muss der zu beteiligende Manager in Konsequenz i.d.R. einen signifikanten eigenen Kapitalbeitrag aufbringen, der häufig mangels entsprechender Privatmittel anderweitig (teil-) finanziert werden muss (dazu unten, Abschnitt 2.10). Bei sofortiger Überlassung von Anteilen unter Verkehrswert entsteht i.Ü. das steuerrechtliche Problem eines Dry Income, weil der Differenzbetrag grds. als geldwerter Vorteil sofort durch den Manager zu versteuern sein wird.
Hinweis: Kommerzielle Feinjustierung über den Bezugspreis
Über den Mechanismus des Bezugspreises kann der Grad von "Skin in the Game" bei reellen Beteiligungen gesteuert werden. Erfolgt beispielsweise eine Überlassung zum vollen Verkehrswert, steht der geleistete Kaufpreis aus Sicht des Managers "im Feuer" und kann im Falle von Krise und Insolvenz des Unternehmens verloren sein (unternehmerisches Risiko). Das Problem eines steuerbaren geldwerten Vorteils würde sich zudem hierbei nicht stellen.
Durch den Bezug von Gesellschaftsanteilen unterwirft sich der Manager gleichzeitig dem Gesellschaftsvertrag (Satzung) des Unternehmens und wird in der Praxis als Bedingung regelmäßig einer etwaigen Gesellschaftervereinbarung (Shareholders' Agreement) beitreten müssen.
Hinweis: Bedeutung von Gesellschaftervereinbarungen
Gesellschaftervereinbarungen (engl. Shareholders' Agreements) sind insbesondere bei Private Equity und Venture Capital finanzierten Unternehmen gang und gäbe, finden sich daneben aber auch bei vielen komplexer aufgestellten mittelständischen Unternehmen. Sie enthalten insbesondere Schutzregelungen wie Liquidationspräferenzen (Liquidation Preferences), Veräußerungsrechte bzw. Veräußerungspflichten (Drag-Along / Tag-Along; dazu unten, Abschnitt 2.11) und Regelungen zum Verwässerungsschutz der Bestandsinvestoren bzw. Bestandsgesellschafter (Anti-Dilution Protection).
Gesellschaftervereinbarungen sehen deshalb regelmäßig eine Verpflichtung der Gesellschafter vor, wonach neue Gesellschafter nur dann aufgenommen werden bzw. Anteile erwerben dürfen, wenn sie gleichzeitig der Gesellschaftervereinbarung beitreten. Andernfalls könnten Schutzvorschriften in einem Shareholders' Agreement durch geschickte Übertragungsvorgänge einfach ausgehebelt werden.
Bei der Strukturierung einer Managementbeteiligung als gesellschaftsrechtliche (reelle) Beteiligung stellt sich denklogisch die Frage, woher die dem Manager bzw. Mitarbeiter zu gewährenden Anteile genommen werden sollen. In Betracht kommt (erstens) die Schaffung neuer Anteile im Wege der Kapitalerhöhung sowie (zweitens) die Abgabe bereits existierender Anteile durch einen Bestandsgesellschafter, einen Warehousing-Treuhänder oder, etwa im Falle der GmbH, durch Abgabe von durch die Gesellschaft selbst gehaltenen eigenen Anteilen (vgl. § 33 GmbHG).
Der in der Transaktionspraxis bei Venture Capital und Private Equity (einschl. MBO / MBI) häufigste Fall ist der der Schaffung neuer Anteile durch Kapitalerhöhung, wobei eine ordentliche Kapitalerhöhung oder die Schaffung eines Genehmigten Kapitals in Frage kommen. Dies kann aus Kostengründen auch gleich beim Einstieg eines neuen Equity-Investors, bei dem ohnehin Kapitalmaßnahmen bzw. Satzungsänderungen erforderlich werden, mitgeschehen (Combined Closing).
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Kapitalerhöhung & Co.: Eigenkapital für die GmbH” stelle ich die verschiedenen Arten von positiven Kapitalmaßnahmen anhand systematischer Erwägungen vor.
Hinweis: Bedingte Kapitalerhöhung nur bei der Aktiengesellschaft
Bei der Rechtsform der Aktiengesellschaft (AG) steht zudem das Instrument der sog. Bedingten Kapitalerhöhung zur Verfügung (§§ 192 ff. AktG). Diese kann nach dem Wortlaut des Gesetzes insbesondere "zur Gewährung von Bezugsrechten an Arbeitnehmer und Mitglieder der Geschäftsführung der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens im Wege des Zustimmungs- oder Ermächtigungsbeschlusses" eingesetzt werden (§ 192 Abs. (2) Nr. 3 AktG). Im Recht der GmbH ist eine solche Kapitalmaßnahme demgegenüber nicht vorgesehen.
Die unter Abschnitt 2.8 näher erörterte Strukturierung als nur mittelbare Managementbeteiligung spielt insbesondere bei reellen (gesellschaftsrechtlichen) Beteiligungen im Wege der sofortigen Überlassung von Gesellschaftsanteilen eine große Rolle: Im Falle von Familienunternehmen und durch externe Investoren finanzierten Gesellschaften soll regelmäßig eine Möglichkeit der beteiligten Manager zur Einflussnahme auf die Gesellschafterversammlung verhindert werden.
Hinweis: Schaffung von Anteilsklassen / echte Vorzugsanteile
Eine häufige Frage von Mandanten ist, ob man denn nicht auch einfach Gesellschaftsanteile "ohne Organisationsrecht" ausgeben könne. Diese Frage ist in der Praxis nicht pauschal zu beantworten, sondern erschließt sich nur bei eingehender Beschäftigung mit Literatur und Rechtsprechung anhand der konkret mit der Beteiligung verfolgten Ziele.
So kennt das deutsche Aktienrecht zweifelsohne die sog. Vorzugsaktie (vgl. § 140 AktG), welche – anders als Stammaktien – kein Stimmrecht, aber dafür ein bevorrechtigtes Gewinnrecht (Dividendenrecht, Vorzugsdividende) gewährt. Allerdings hat die Rechtsprechung in Vergangenheit betont, dass auch im (insoweit nur rudimentäre Regelungen enthaltenden) GmbH-Recht keine "Anteile 2. Klasse" geschaffen werden dürfen. Ein gänzlicher Ausschluss eines Gesellschafters aus der Gesellschafterversammlung ist deshalb nicht möglich; ihm muss u.a. mindestens ein Teilnahmerecht, gewisse Nachprüfungsrechte (vgl. auch § 51a Abs. (3) GmbHG) sowie ein Recht auf den anteiligen Liquidationserlös verbleiben.
Neben diesen rechtlichen Unwägbarkeiten ist zudem die Schaffung einer weiteren Anteilsklasse (die über die für die Öffentlichkeit einsehbare GmbH-Satzung erfolgen müsste) in vielen Fällen nicht gewünscht. Daher fällt die Wahl überwiegend auf die in diesem Abschnitt 2 beschriebenen Gestaltungsvarianten einschließlich der Variante "mittelbare Beteiligung" und Bindung des Managements über eine separate (nicht der Registerpublizität unterfallenden) Gesellschaftervereinbarung (engl. Shareholders' Agreement).
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Managementbeteiligungen im Mittelstand” erläutere ich die üblichen Knackpunkte Einflussnahme und Geheimhaltung bei mittelständischen Familienunternehmen bzw. familiengeprägten Mittelständlern.
(2.5(b)) Gewährung von Optionen auf Gesellschaftsanteile (Share Options / Stock Options)
Anders als bei der sofortigen Überlassung von Geschäftsanteilen erhält der zu beteiligende Manager im Falle von Share Options / Stock Options bzw. Optionsprogrammen lediglich ein künftiges Recht auf den Bezug reeller Anteile am Unternehmen (Bezugsrecht) gegen Zahlung eines vorher vereinbarten Basispreises je Anteil. Bezugsrechte werden üblicherweise an einen Ausübungstermin sowie verschiedene sachliche Bedingungen (etwa die Erreichung bestimmter Ziele) geknüpft.
Beispiel: Die Bestandsgesellschafter schließen mit dem Manager eine Optionsvereinbarung ab, wonach er nach Ablauf einer Sperrfrist von 3 Jahren im Falle der Erreichung vorher definierter Ziele während des 3-Jahres-Zeitraums eine Anzahl X an Gesellschaftsanteilen gegen Zahlung eines Basispreises in Höhe von EUR 100,00 je Anteil (Ausgabebetrag) innerhalb der folgenden 6 Monate zu erwerben berechtigt ist.
Neben einem vorher festgelegten Basispreis (Festpreismethode) wird in der Praxis häufig auch ein variabler Basispreis nach Maßgabe des Unternehmenswertes vereinbart. Zu unterscheiden ist hierbei wiederum zwischen der Ermittlung anhand des Unternehmenswertes
zum Zeitpunkt der Optionsgewährung (Ausgabemethode); und
zum Zeitpunkt der Optionsausübung, wobei an verschiedene Ziele gekoppelte Abschläge in Abzug gebracht werden (Abschlagsmethode).
Bei der Ausgabemethode werden dem Manager wirtschaftliche Vorteile mit anderen Worten dadurch zu teil, dass er unmittelbar an einer vorangegangenen Steigerung des Unternehmenswertes im Zeitpunkt der Ausübung partizipiert; bei der Abschlagsmethode kann der Manager den aus den Optionen zu erlangenden wirtschaftlichen Vorteil sukzessive innerhalb des Betrachtungszeitraums steuern.
Werden Optionen auf Bezug "echter" Gesellschaftsanteile ausgeübt, so müssen diese Anteile entweder bereits "auf Vorrat" verfügbar gehalten worden sein (z.B. durch eine Pooling-Gesellschaft, Warehousing-Gesellschaft oder das Unternehmen selbst) oder durch Kapitalerhöhung neu geschaffen werden (dazu bereits oben, Abschnitt 2.5(a) am Ende).
Hinweis: Gerichtliche Durchsetzbarkeit von Bezugsrechten
Aus Sicht des Managers muss darauf geachtet werden, dass sein Recht auf den Bezug von Anteilen notfalls auch gerichtlich vollends durchgesetzt werden kann.
Zu diesem Zwecke sollte eine separate Gesellschaftervereinbarung mit den Bestandsgesellschaftern des Unternehmens abgeschlossen werden, in welcher jene (im Sinne eines Stimmbindungsvertrages) verpflichtet werden, einer möglicherweise notwendigen Kapitalmaßnahme zur Schaffung neuer Anteile bei Ausübung der Option(en) zuzustimmen und alles hierfür Notwendige (insb. eigener Bezugsrechtsausschluss, Zulassung des Managers zur Übernahme / Zeichnung) mitzutragen.
Sollte dieses Verfahren im Einzelfall (etwa bei komplexeren Optionsprogrammen in größeren Unternehmen) impraktikabel sein, kommen Alternativgestaltungen mittels Garantieerklärung der Gesellschaft, vorweggenommener Gesellschafterbeschlüsse und/oder eines Genehmigten Kapitals in Betracht. Auch hierbei ist aus Perspektive des Managers genauestens auf Schaffung einer lückenlos-rechtssicheren Position (Bezugsrechtssicherheit) zu achten.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Genehmigtes Kapital der GmbH: Managementbeteiligung, Venture Capital, Private Equity, Joint Ventures” gehe ich näher auf die Verwendung des Genehmigten Kapitals (§ 55a GmbHG) im Kontext von Transaktionen und Beteiligungsmodellen ein.
Ab Bezug der Anteile wird der Manager grds. vollberechtigter Gesellschafter des Unternehmens und wird üblicherweise spätestens jetzt dazu gezwungen sein – sofern existent – einer die Gesellschafterstellung näher konkretisierenden Gesellschaftervereinbarung (Shareholders' Agreement) beizutreten.
Hinweis: Modifikation einer existierenden Gesellschaftervereinbarung
Aus Gründen der Praktikabilität und Kostenersparnis könnte die Verpflichtung der (Bestands-) Gesellschafter zur Veranlassung der notwendigen Schritte für einen Anteilsbezug (dazu siehe vorangehender Hinweis) auch in einem bereits existierenden Shareholders' Agreement vorgesehen werden: Der Manager würde hier dann sofort der "großen" Gesellschaftervereinbarung beitreten und ein späterer Beitritt im Zuge des Anteilsbezuges entfällt denklogisch. Da moderne Gesellschaftervereinbarungen bei einer GmbH üblicherweise aufgrund Vesting, Drag-Along, u.ä. (dazu unten, Abschnitt 2.11) einer Pflicht zur notariellen Beurkundung unterfallen, würden hier entsprechend Notarkosten minimiert werden können.
Für die Gewährung von Optionen können gegenüber der sofortigen Ausgabe von Anteilen mehrere Gründe sprechen. Zunächst vermittelt die bloße Option auf einen Gesellschaftsanteil noch kein Organisationsrecht; die Gesellschafterversammlung kann also bis zum Eintritt der Optionsbedingungen klein gehalten werden und die Hauptgesellschafter des Unternehmens weiterhin "durchregieren". Ferner kann ein Kapitaleinsatz des Managements hinausgezögert oder – je nach Ausgestaltung – gänzlich vermieden werden. Und schließlich kann ein Optionsmodell auch steuerliche Vorteile haben, weil ein geldwerter Vorteil für den Manager erst bei Optionsausübung entsteht und bis dahin entsprechende Liquiditätsrückstellungen gebildet oder aus einem Exit-Erlös herausgenommen werden können (vgl. auch Abschnitt 2.5(e)).
(2.5(c)) Wandelschuldverschreibungen
Alternativ zu den oben unter Abschnitt 2.5(b) erläuterten Optionsmodellen kann im Einzelfall bei Unternehmen in Rechtsform der Aktiengesellschaft (AG) oder GmbH auch die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen zum Zwecke der Beteiligung des Managements in Frage kommen. Das deutsche Recht (vgl. § 221 AktG) unterscheidet zwischen:
Gewöhnlichen Wandelschuldverschreibungen, bei denen der Inhaber (Gläubiger) statt Rückzahlung des überlassenen Darlehensbetrages (ggf. plus Zinsen) den Bezug von Geschäftsanteilen verlangen kann; und
Optionsschuldverschreibungen, bei denen der Inhaber (Gläubiger) zusätzlich zur Rückzahlung des überlassenen Darlehensbetrages (ggf. plus Zinsen) den Bezug von Geschäftsanteilen verlangen kann.
Die Funktionsweise von Wandeldarlehen (zu denen die Wandelschuldverschreibung einen Unterfall bildet) habe ich in einer Beyond Return-Ausgabe zum Thema näher beleuchtet.
(2.5(d)) Terminologie: Sweet Equity vs. Sweat Equity; Disquotale Einlage
Zwei häufig in Verbindung mit Managementbeteiligungen gebrauchte Schlagworte (v.a. in MBO-/MBI-Konstellationen) sind die des "Sweet Equity" und des "Sweat Equity".
Sweet Equity meint, dass der beteiligte Manager seine (Equity-) Beteiligung sofort zu (verglichen mit anderen Gesellschaftern) vergünstigten Konditionen erhält, sie sich allerdings im Innenverhältnis erst "erdienen" muss (sog. Vesting, dazu Abschnitt 2.11(a)). Verfehlt er die vereinbarten Ziele, ist er gezwungen, nicht gevestete Anteile an die Gesellschaft oder einen von ihr zu benennenden Dritten zu übertragen.
Sweat Equity meint demgegenüber, dass der Manager erst nach Erreichung vereinbarter Ziele ein Bezugsrecht auf die versprochenen Anteile zu einem vorher definierten Ausübungspreis (Strike Price) erhält (vgl. dazu auch oben, Abschnitt 2.5(b)). Der tatsächliche Erwerb der in Aussicht gestellten Anteile muss also erst "mit Schweiß" (v)erdient werden; inwieweit zudem ein zusätzlicher Vorteil in Gestalt eines verringerten Bezugspreises gewährt wird, hängt maßgeblich von der Höhe des vereinbarten Strike Price ab.
In der Transaktionspraxis wird eine Sweet Equity-Gestaltung üblicherweise dadurch erzielt, dass der Manager Anteile zum Nominalwert oder einem vergünstigten Verkehrswert erhält, ein externer Investor demggü. verpflichtet ist, dem Unternehmen auf seine bezogenen Anteile weiteres Eigenkapital als Aufgeld (Agio) oder Zuzahlung in die freie Kapitalrücklage bereitzustellen. Der Investor muss also wirtschaftlich betrachtet mehr Eigenkapital für den Bezug eines Anteils in das Unternehmen einbringen als der beteiligte Manager; deshalb spricht man in diesem Fall auch von einer sog. disquotalen Einlage. Aus der Gewährung von Sweet Equity können sich schwierige steuerliche Folgefragen ergeben (dazu sogleich unten, Abschnitt 2.5(e)).
(2.5(e)) Steuerliche Beurteilung von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen
Die steuerliche Einordnung von gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen hat verschiedene Dimensionen: Die Besteuerung im Zeitpunkt des Erwerbs der reellen Beteiligung bzw. Beteiligungsoption (Anfangsbesteuerung), die Besteuerung während der Dauer des Investments (laufende Besteuerung) und schließlich die Besteuerung bei Veräußerung der Beteiligung (Exit-Besteuerung).
Vieles ist insoweit nach wie vor höchst umstritten und laufenden Entwicklungen in Gesetzgebung, finanzgerichtlicher Rechtsprechung und Verwaltungspraxis der Finanzämter unterworfen. Die steuerliche Beurteilung einer geplanten Beteiligung lässt sich daher nur am individuellen Sachverhalt (und bisweilen selbst dort leider nur mit Vorbehalten) beantworten. Tendenziell lassen sich jedoch die folgenden Punkte festhalten:
Der vergünstigte Erwerb einer Beteiligung durch einen Manager an seinem arbeitgebenden Unternehmen stellt in Höhe der Differenz zwischen Verkehrswert (gemeiner Wert, § 11 Abs. (2) BewG) und Erwerbspreis einen durch das Dienstverhältnis veranlassten geldwerten Vorteil dar und unterfällt daher den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit i.S.v. § 19 EStG (vgl. u.a. BFH-Beschluss v. 26. Juni 2014, Az. VI R 94/13 BStBl 2014 II S. 864: "Eine Veranlassung durch das individuelle Dienstverhältnis ist vielmehr zu bejahen, wenn die Einnahmen dem Empfänger mit Rücksicht auf das Dienstverhältnis zufließen und sich als Ertrag der nichtselbständigen Arbeit darstellen, wenn sich die Leistung des Arbeitgebers also im weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers erweist […]"). Das gleiche gilt für einen unentgeltlichen Beteiligungserwerb. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Anteile durch eine zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft gemittelt werden (vgl. BFH, Urteil v. 01. September 2016, Az. VI R 67/14).
Hieraus ergibt sich bei frühzeitiger Überlassung von Anteilen (insb. Sweet Equity-Gestaltungen) das sog. Problem des Dry Income, also einer Besteuerung des beteiligten Managers ohne Liquiditätszufluss und ein damit u.U. verbundenes erhebliches Liquiditätsrisiko. In der Praxis lässt sich eine Dry Income-Problematik beispielsweise durch Exit-gekoppelte Optionsmodelle entschärfen, bei denen die steuerlich relevante wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Unternehmensanteile erst unmittelbar vor dem Exit durchgangsweise auf den Manager übergeht (sog. Durchgangserwerb, idealerweise für "eine juristische Sekunde" vor Closing / Kaufpreiszahlung).
Der Gesetzgeber hat das "Dry Income"-Problem mit einer Steuerstundung für geldwerte Vorteile aus sog. Vermögensbeteiligungen über § 19a EStG zu adressieren versucht und erfasst mit dieser in das Einkommensteuergesetz im Jahr 2021 neu einfügten und ab 01.01.2024 mit dem Zukunftsfinanzierungsgesetz (BGBl. 2023 I Nr. 354 vom 14.12.2023) signifikant geänderten Vorschrift einen qualifizierten Adressatenkreis (doppelter KMU-Schwellenwert (d.h. höchstens 100 Mio. Euro Jahresumsatz bzw. eine Jahresbilanzsumme von von höchstens 86 Millionen Euro), bei Mitarbeiteranzahl vierfacher KMU-Schwellenwert (d.h. <1.000 Mitarbeiter)). Bei Vorliegen der dortigen Tatbestandsvoraussetzungen greift eine "vorläufige Nichtbesteuerung", die maximal über einen Zeitraum von 15 Jahren ab Einräumung der Mitarbeiterbeteiligung eine Dry Income-Besteuerung verhindert; zu beachten sind allerdings die vorläufigen Beendigungsgründe gemäß § 19a Abs. (4) Nr. 3 EStG (insb. die Beendigung des Dienstverhältnisses, wobei bei einem Leaver-Event nur die tatsächlich an den Arbeitnehmer gezahlte Vergütung maßgeblich ist; weitere Erleichterungen im 2024 neu eingefügten § 19a Abs. (4a) EStG). Flankierend gewährt der Steuergesetzgeber einen Freibetrag in Höhe von derzeit 2.000 Euro pro Kalenderjahr für derartige Mitarbeiter-Vermögensbeteiligungen (§ 3 Nr. 39 EStG). Auch bestimmte hybride Beteiligungsformen können als "Mitarbeiter-Vermögensbeteiligung" qualifizieren (dazu unten, Abschnitt 2.7(d)).
Für die Besteuerung maßgeblich ist der Zeitpunkt des Zuflusses des geldwerten Vorteils beim Manager (§§ 11 Abs. (1), 38a Abs. (1) Satz 3 EStG). Nach Ansicht des Bundesfinanzhofs ist dies dann der Fall, wenn das Unternehmen dem Manager die wirtschaftliche Verfügungsmacht über den Gegenstand verschafft (BFH, Urteil v. 5. November 2013, Az. VIII R 20/11 m.w.N.).
Rein schuldrechtliche Verfügungsbeschränkungen haben keine Auswirkungen auf den steuerlichen Zufluss. Typische Lock-up-Klauseln in Beteiligungsverträgen (dazu im Detail Abschnitt 2.11(a)) stehen also nicht der Realisierung des geldwerten Vorteils (Anfangsbesteuerung) entgegen, weil der beteiligte Manager wirtschaftlich voll verfügen kann, obgleich er sich natürlich im Innenverhältnis bei einer vertragswidrigen Veräußerungstransaktion schadensersatzpflichtig machen würde (vgl. § 137 BGB).
Im Falle dinglicher Verfügungsbeschränkungen (z.B. gesellschaftsrechtliche Vinkulierung) soll nach (umstrittener) Auffassung von Rechtsprechung und Finanzverwaltung eine Verzögerung des Zuflusszeitpunktes sowie des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums an der Beteiligung anzunehmen sein. So teilt das Bundesfinanzministerium mit: "Sowohl bei direkten Aktienübertragungen als auch bei der Einräumung von Aktienanrechten setzt ein Lohnzufluss die Erlangung von wirtschaftlichem Eigentum beim Arbeitnehmer voraus. Wirtschaftliches Eigentum kann nicht unterstellt werden, wenn umfassende Verfügungsbeschränkungen (z.B. keine Stimm- und Dividendenbezugsrechte in Kombination mit einem Veräußerungsverbot) vereinbart wurden. Deshalb fließt dem Arbeitnehmer der geldwerte Vorteil erst in dem Zeitpunkt zu, in dem die Verfügungsbeschränkungen nicht mehr umfassend sind (z.B. bei Wegfall einzelner Beschränkungen). Dies gilt insbesondere auch, wenn eine Übertragung der Aktien in ihrer Wirksamkeit von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig und eine Veräußerung der Aktien für den Arbeitnehmer rechtlich unmöglich ist (vinkulierte Namensaktien, s. BFH-Urteil vom 30. Juni 2011, Az. VI R 37/09, BStBl II S. 923). Ein schuldrechtliches Veräußerungsverbot verhindert den Zufluss jedoch nicht, da die Veräußerung (ggf. unter Sanktionierung) rechtlich möglich ist." (Auszug aus BMF, Schreiben v. 12. November 2014, Az. IV B 2 - S 1300/08/10027 (aktualisiert am 03. Mai 2018)).
Im Einzelfall können Gestaltungen mit Zwischenschaltung einer Beteiligungs-Kapitalgesellschaft dennoch sinnvoll sein, um eine gewillkürte steuerliche Entkoppelung von Beteiligungstransaktion und Dienstverhältnis durch gezielte Realisierung des geldwerten Vorteils (steuerlicher Zufluss) zu erreichen.
Im Hinblick auf laufende Beteiligungsgewinne (Dividenden) stellt sich bei im Privatvermögen gehaltenen Managementbeteiligungen die Frage, ob sie als Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 EStG) oder als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§ 19 EStG) zu qualifizieren sind. Aus Perspektive des Managers ist die Qualifikation als Kapitaleinkünfte aufgrund des Kapitalertragsteuersatzes mit Günstigerprüfung bzw. der Anwendbarkeit des Teileinkünfteverfahrens (TEV) bei unternehmerähnlichen Beteiligungen regelmäßig attraktiver. Die Finanzverwaltung versucht demgegenüber häufig, eine Einordnung als Arbeitslohn unter Verweis auf die Dienstbezogenheit der Beteiligung zu begründen – mit der Konsequenz der höheren Lohnbesteuerung anhand des persönlichen Einkommensteuersatzes des (reell) beteiligten Managers. Durch korrekte Ausgestaltung des Beteiligungsprogramms anhand der finanzgerichtlichen Rechtsprechung lassen sich jedoch die Risiken einer solchen Einstufung als lohnsteuerbare Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit signifikant reduzieren. Es geht dabei im Wesentlichen um eine argumentative Entkopplung von Dienst- und Beteiligungsverhältnis anhand der konkreten Klauseln des Beteiligungsvertrages.
Im Hinblick auf Exit-Erlöse aus reellen Beteiligungen, die im Privatvermögen gehalten werden, ist zu unterscheiden: Ist der Manager mit weniger als 1 Prozent am Kapital der Gesellschaft beteiligt, greift die Abgeltungssteuer (§ 32d Abs. (1) 1 EStG; § 20 II 1 Nr. 1 EStG); beträgt die Beteiligung mindestens 1 Prozent, handelt es sich aufgrund der Unternehmerähnlichkeit des Managers um gewerbliche Einkünfte, für die das Teileinkünfteverfahren (TEV) gilt (§ 17 Abs. (1) EStG).
Bei in einem Betriebsvermögen gehaltenen Managementbeteiligungen fallen Dividenden und Exit-Erlöse unter die gewerblichen Einkünfte (§ 20 Abs. (8) EStG) des Managers. In Konsequenz dessen findet das bisweilen vorteilhaftere Teileinkünfteverfahren (TEV) Anwendung. Kehrseite hiervon ist die im Falle von Dividenden eintretende Gewerbesteuerpflicht, die jedoch im Falle der Anwendbarkeit des gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs in ihrer wirtschaftlichen Belastungswirkung abgeschwächt sein kann. Exit-Erlöse sind demggü. von der Gewerbesteuer befreit (vgl. GewStR 7.1 Abs. (3)).
(2.6) Schuldrechtliche Beteiligung
Anders als bei gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen (dazu oben, Abschnitt 2.5) wird der Manager im Falle einer lediglich schuldrechtlichen Beteiligung nicht korporativ am Eigenkapital (Equity) des Unternehmens beteiligt. Stattdessen erhält er lediglich schuldrechtliche (präziser: schuldvertragliche) Zahlungsansprüche gegen das Unternehmen im Falle der Erreichung vorher festgelegter Zielgrößen oder Ereignisse zu bestimmten Stichtagen.
Der Vorteil lediglich schuldrechtlicher Managementbeteiligungen liegt aus Sicht des Unternehmens in ihrer vergleichsweise einfachen Händelbarkeit: Anders als reelle Beteiligungen sind keine umständlichen korporativen Transaktionsschritte notwendig (beurkundungspflichtige Anteilsgeschäfte, Schaffung neuer Anteile durch Kapitalerhöhung, etc. entfallen) und eine Verwässerung von Geschäftsanteilen der (Bestands-) Gesellschafter wird vermieden. Diesen Vorteilen stehen allerdings aus Sicht des Managers gewisse Nachteile gegenüber: Virtuelle Beteiligungen können steuerlich ungünstiger sein (Lohnsteuerpflicht, dazu unten, Abschnitt 2.6(d)) und vermitteln eine deutlich schwächere rechtliche Position als gesellschaftsrechtliche und hybride Beteiligungen.
Unterschieden werden insbesondere klassische Boni, Tantiemen und Zielvereinbarungen einerseits sowie virtuelle Anteile (Phantom Shares / Phantom Stocks) und virtuelle Optionen (Stock Appreciation Rights / Share Appreciation Rights / SARs) andererseits.
Im Einzelnen:
(2.6(a)) Bonus, Tantieme und Zielvereinbarung
Boni und Tantiemen knüpfen regelmäßig an die Erreichung bestimmter Kennzahlen durch das vom Manager geführte (Gesamt-) Unternehmen an (z.B. EBITDA, Umsatzrendite, Steigerung des DCF-Unternehmenswerts, Jahresgewinn) und können etwa in einer daran orientierten Einmalzahlung nach Ende des Geschäftsjahres bestehen.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “GmbH-Geschäftsführer: Vergütung und Vermeidung von verdeckten Gewinnausschüttungen (vGA)” erläutere ich u.a. Bonus und Tantieme in ihrem systematischen Kontext.
Zielvereinbarungen sind demgegenüber bezogen auf persönliche Leistungsziele, die dem unmittelbaren Einfluss des vergüteten Managers unterstehen und daher nur indirekten Einfluss auf die Kennzahlen des (Gesamt-) Unternehmens haben (z.B. Erreichung bestimmter persönlicher Umsätze, nachweisbare Ansprache einer bestimmen Anzahl potenzieller Neukunden, Konvertierungsrate von Leads in Kunden, etc.).
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Variable Vergütung” beleuchte ich speziell die rechtlichen Fragen rund um die Zielvereinbarung.
Die Zielvereinbarung findet sich entsprechend – angesichts ihres individuellen Charakters – vorwiegend auf nachgeordneten, nah am operativen Geschäft handelnden Führungsebenen (etwa im Vertrieb), während Bonus und Tantieme für die Vergütung der oberen und obersten Führungsebenen in Betracht kommen. Die Kennzahlen des (Gesamt-) Unternehmens sind schließlich nichts anderes als ein Spiegel der persönlichen Leistungsbilanz des Top-Managements.
Hinweis: Geeignetheit von Kennzahlen
Kennzahlen können für ein Beteiligungsinstrument mehr oder weniger geeignet sein. Während beispielsweise bei der Zielvereinbarung oder Bonus-Regelung für einen Vertriebsleiter die Bemessung anhand erreichter Umsätze sinnvoll ist, ist der Umsatz (für sich genommen) auf Ebene des Top-Managements i.d.R. ein eher ungeeigneter Benchmark-Wert: Geschäftsleiter könnten dadurch ermutigt werden, umsatzstarke, aber wenig profitable Geschäfte zu fördern. Hier bietet sich daher etwa die zusätzliche Einbeziehung der durchschnittlichen Umsatzrendite als Korrekturgröße an.
Aufgrund der Vertragsfreiheit im deutschen Zivilrecht sind bei Zielvereinbarungen (wie bei allen Formen der schuldrechtlichen Beteiligung) nahezu grenzenlose Strukturierungs- und Berechnungsvarianten anhand der von Unternehmensinhabern und Management verfolgten Gestaltungsziele nach Maßgabe von Geschäftsmodell, Branche und Reifegrad des Unternehmens denkbar.
(2.6(b)) Virtuelle Anteile (Phantom Shares / Phantom Stocks)
Wie die Bezeichnung bereits vermuten lässt, besteht die Idee von virtuellen Anteilen (engl. Phantom Shares bzw. Phantom Stocks) darin, reelle Anteile an einem Unternehmen (schuld-) vertraglich nachzubilden. Der zu beteiligende Mitarbeiter bzw. Manager wird also lediglich schuldrechtlich so gestellt, also ob er bspw. GmbH-Anteile an einer bestimmten Gesellschaft aus der Unternehmensgruppe halten würde.
Denkbar sind insbesondere die folgenden Gestaltungsmodelle:
(Fall A) Der Manager erhält eine Anzahl virtueller Anteile zugeteilt, die über die Zeit hinweg vesten (dazu Abschnitt 2.11(a)). Bei Einlösung der virtuellen Anteile ("Verkauf") wird deren Wert anhand des aktuellen Wertes reeller Anteile berechnet und vom Unternehmen ausbezahlt.
(Fall B) Wie Fall A, jedoch erfolgt die Zuteilung virtueller Anteile zu einem rechnerischen Basispreis X. Bei Einlösung der virtuellen Anteile ("Verkauf") wird deren Wert anhand des aktuellen Wertes reeller Anteile berechnet und abzüglich des vereinbarten Basispreises vom Unternehmen ausbezahlt.
(Fall C) Der Manager zahlt bereits bei Zuteilung der virtuellen Anteile einen Basispreis X als virtuelle Einlage an das Unternehmen; im Übrigen wie Fall A. Durch diese Gestaltung wird ein "Skin in the Game"-Effekt erzeugt, weil der Manager eigenes unternehmerisches Risiko durch Leistung der virtuellen Einlage übernimmt. Gleichzeitig verschafft diese Variante dem Unternehmen günstige Liquidität.
Hinweis: Fließende Grenze zwischen “virtuell” und “hybrid”
Zahlt der Manager eine virtuelle Kapitaleinlage wie in Fall C, rückt das die Managementbeteiligung regelmäßig in die Nähe einer hybriden Beteiligung in Form eines partiarischen Darlehens oder gar einer stillen Beteiligung (dazu sogleich unter Abschnitt 2.7). Die Grenzen zwischen virtuell und hybrid können also im Einzelfall fließend sein.
Aus buchhalterischer (und steuerlicher) Sicht liegt die Besonderheit von virtuellen Anteilen darin, dass sie dem Grunde nach (schuldvertragliche) Zahlungsforderungen des Managers gegen das Unternehmen darstellen, also im Falle ihrer Einlösung den Cashflow und damit die GuV des Unternehmens belasten (Personalaufwand). Bei reellen Anteilen wird demgegenüber der Verkaufserlös erst im Falle des Exits durch echten Verkauf an einen zahlenden Erwerber erzielt bzw. laufende Gewinnausschüttungen aus im vorangegangenen Berichtszeitraum erwirtschafteten Überschüssen entnommen.
Hinweis: Exit-Ausrichtung virtueller Beteiligungen
Virtuelle Anteile können aber selbstverständlich auch im Hinblick auf einen Exit strukturiert werden, was sich besonders in Startup- und Turnaround-Szenarien anbietet. So kann dem beteiligten Manager etwa ein besonderer, anhand der Höhe des erzielten Exit-Erlöses zu bemessender Bonus versprochen werden. Anders als bei reellen Beteiligungen am Equity des Unternehmens bedarf eine Beteiligung an den Exit-Erlösen hier aber einer detaillierten vertraglichen Ausgestaltung.
(2.6(c)) Virtuelle Optionen (Share Appreciation Rights / Stock Appreciation Rights – SAR)
Noch eine Stufe abstrakter als virtuelle Anteile sind virtuelle Optionen (engl. Share Appreciation Rights bzw. Stock Appreciation Rights – kurz: SAR). In diesem Fall wird dem beteiligten Mitarbeiter bzw. Manager lediglich für einen vorher definierten Ausübungszeitpunkt ein Zahlungsanspruch gewährt, der sich aus einem berechneten reellen Anteilswert (i.d.R. Verkehrswert) abzüglich des Basispreises ergibt. Die Grenzen zwischen virtuellen Anteilen und virtuellen Optionen können im Einzelfall fließend sein (siehe nur oben, Abschnitt 2.6(b), Fall B).
(2.6(d)) Steuerliche Beurteilung von schuldrechtlichen Beteiligungen
Schuldrechtliche Beteiligungen qualifizieren im Regelfall als bonusähnliche Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit i.S.v. § 19 EStG. Dadurch, dass – etwa im Falle eines typischen VSOP – reelle Beteiligungen lediglich vertraglich nachgebildet werden, stellen virtuelle Beteiligungen im Kern einen besonderen Modus zur Berechnung von (zusätzlichem) Arbeitsentgelt dar. Spiegelbildlich dazu kann das Unternehmen im Zuge einer virtuellen Managementbeteiligung ausbezahlte Beträge grds. als Betriebsausgaben (Personalaufwand) verbuchen.
Ausnahmen von der Lohnsteuerpflicht virtueller Beteiligungen sind dennoch bei der Hinstrukturierung zu einem hybriden Beteiligungsmodell denkbar (dazu sogleich, Abschnitt 2.7); in jedem Fall bedarf es hier sorgfältig entworfener Vertragsdokumente, um im Zweifel mit den zuständigen Finanzämtern substantiiert "in den Ring steigen" zu können.
Hinweis: Problem der verdeckten Gewinnausschüttung (vGA) bei Mischbeteiligung
Bei einer virtuellen Beteiligung von Managern, die auch reelle Anteile am Unternehmen halten, stellt sich ggf. das Problem einer verdeckten Gewinnausschüttung, falls die insgesamt bezogene Kompensation des Gesellschafter-Managers seitens des Finanzamts als zu hoch erachtet wird. Vgl. dazu auch die Beyond Return Ausgabe zum Thema “Geschäftsführergehalt und verdeckte Gewinnausschüttung”:
(2.7) Hybride Beteiligung
Die Besonderheit von hybriden Beteiligungen liegt darin, dass Sie weder eine rein gesellschaftsrechtlich-korporative (reelle) noch eine rein schuldrechtliche (virtuelle) Beteiligung am Unternehmen darstellen. Sie können deshalb, je nach konkreter Ausgestaltung, auch aus steuerlicher Sicht eher dem Eigenkapital (Equity) oder eher dem Fremdkapital (Debt) nahestehen. Das "Paradebeispiel" einer hybriden Beteiligung bildet die stille Gesellschaft (bzw. stille Beteiligung). Daneben kommen sog. partiarische Darlehen und Genussrechte bzw. Genussscheine in Frage.
(2.7(a)) Stille Beteiligung / Stille Gesellschaft
Die stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) gehört technisch dem Grunde nach zu den gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsformen, jedoch wird der Manager hierbei nicht am Unternehmensträger selbst, sondern lediglich am vom Unternehmensträger betriebenen Handelsgewerbe beteiligt. Über diesen "Umweg" nimmt er gleichwohl am Gewinn und Verlust des betriebenen Gewerbes teil (§ 231 HGB). Daher kann man Managementbeteiligungen über eine stille Gesellschaft zu den hybriden Beteiligungsformen zählen: Sie sind technisch betrachtet zwischen reellen und virtuellen Beteiligungen an der Hauptgesellschaft angesiedelt.
In der zentralen Ausgabe von Beyond Return zum Thema “Stille Beteiligung” erläutere ich in einer kompakten Gesamtschau die wichtigsten rechtlichen und steuerlichen Aspekte rund um die stille Gesellschaft nach §§ 230 ff. HGB.
Die typische stille Gesellschaft (d.h. eine stille Beteiligung nach dem in §§ 230 ff. HGB verankerten gesetzlichen Leitbild) schließt den Manager von der Geschäftsführung aus, gibt ihm aber ein paar wenige, grundlegende Kontrollrechte (§ 233 HGB).
Aufgrund der Vertragsfreiheit im deutschen Recht ist es jedoch möglich, eine stille Beteiligung in Abweichung von §§ 230 ff. HGB auszugestalten, wodurch aus einer "typischen" eine sog. atypische stille Gesellschaft wird. Dies ist etwa dann der Fall, wenn dem Manager weitergehende Einflussnahmerechte auf die Geschicke des Unternehmens eingeräumt werden sollen und/oder die Beteiligung an Gewinn und Verlust modifiziert wird (etwa durch Beteiligung auch an stillen Reserven und Exit-Erlösen).
Hinweis: Steuerliche Dimension von stillen Beteiligungen
Die Ausgestaltung einer stillen Gesellschaft in Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der §§ 230 ff. HGB hat insbesondere auch aus steuerlicher Sicht Konsequenzen. Während die durch den Manager im Privatvermögen gehaltene typische stille Beteiligung von der Finanzverwaltung grds. als Kapitalanlage eingestuft wird (d.h. es werden i.d.R. mit Kapitalertragsteuer zu versteuernde Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt, vgl. § 20 Abs. (1) Nr. 4 EStG; beachte Tarifausnahmen in § 32d Abs. (2) EStG), kann bei einer atypischen stillen Beteiligung die Grenze zu einer Mitunternehmerschaft im Sinne von § 15 Abs. (1) Satz 1 Nr. 2 EStG überschritten sein, sodass gewerbliche Einkünfte erzielt werden.
Insbesondere, wenn der Manager die Beteiligung fremdfinanziert und Fremdkapitalkosten in Abzug bringen möchte, kann eine bewusste Strukturierung weg von der Abgeltungssteuer Sinn machen, da hier kein Werbungskostenabzug möglich wäre (Teileinkünfteverfahren ist dann u.U. günstiger).
Aufgrund ihrer großen rechtlichen und steuerlichen Flexibilität ist die stille Gesellschaft ein echter "Allrounder" im Toolkit der Unternehmensfinanzierung und kann z.B. bei atypischer Ausgestaltung auch in Krisenszenarien zur vergleichsweisen unkomplizierten Verschaffung von bilanziellem Eigenkapital durch Mitarbeiter und Manager, die einen Sanierungsbeitrag leisten möchten, genutzt werden.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Sofortmaßnahmen gegen Insolvenz” stelle ich u.a. die verschiedenen Typen der Finanzierung eines Unternehmens in der Krise vor.
(2.7(b)) Darlehensmodelle / Partiarisches Darlehen
Bei klassischen Darlehensmodellen in Form eines sog. partiarischen Darlehens gewährt der beteiligte Manager der Gesellschaft ein Darlehen, dessen Zinsen allein aus erzielten Gewinnen zu bedienen sind. Aus Sicht des Unternehmens hat dies zwei Vorteile: (Erstens) kann hierüber ein "Skin in the Game"-Effekt erzielt werden, weil der Manager in Höhe des Darlehensbetrages ein reales Ausfallrisiko übernimmt und (zweitens) können partiarische Darlehen von Geschäftsführung und anderen Führungskräften bedeutend zur Finanzierung des Unternehmens und der Schaffung eines Zusammengehörigkeitsgefühls beitragen. Zudem könnte etwa präventiv vorgesehen werden, dass Zinsen nur außerhalb eines Krisenszenarios zu zahlen sind und bis zur Beseitigung einer (genau zu definierenden) Krise kostenfrei durch den Manager gestundet werden (v.a. sinnvoll bei Unternehmen mit schwacher Eigenkapitaldecke / Startups).
Hinweis: Insolvenzrechtliche Nachrangproblematik bei Mischbeteiligung
Ist der Manager zugleich reell am Unternehmen beteiligt, werden solche Darlehensmodelle aus seiner Sicht wirtschaftlich riskanter: Im Falle einer Insolvenz sind Gesellschafterdarlehen nämlich im insolvenzrechtlichen Nachrang (§ 39 Abs. (1) S. 1 Nr. 5 InsO). Doch selbst, wenn der Manager nicht reell beteiligt ist, findet sich bei partiarischen Darlehen häufig – zum Zwecke der Einordnung als bilanzielles Eigenkapital und der damit verbundenen Entlastung einer möglichen Überschuldungsbilanz – eine (präventive) qualifizierte Rangrücktrittserklärung, sodass es in diesem Fall wirtschaftlich auf die gesetzliche Nachrangregelung in § 39 Abs. (1) InsO nicht mehr ankommt.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Nachrangdarlehen, Qualifizierter Rangrücktritt & Subordination” erläutere ich systematisch die Ideen hinter Rangabreden in der modernen Corporate Finance.
Der hybride Charakter von Beteiligungen mittels partiarischer Darlehen ergibt sich daraus, dass das Gewinnrecht einen gesellschaftsrechtlichen Einschlag hat, der Vertrag an sich jedoch ein klassisches schuldrechtliches Verhältnis darstellt. Gewichtige Stimmen in der juristischen Literatur plädieren etwa dafür, dass die Regeln über die Stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) jedenfalls bei der Inhaltskontrolle eines partiarischen Darlehensvertrages mit herangezogen werden können und sollten.
Aus juristischer Sicht können die Grenzen zwischen partiarischem Darlehen und stiller Beteiligung (dazu bereits oben, Abschnitt 2.7(a)) daher fließend sein und bisweilen zu Abgrenzungsschwierigkeiten führen. Es ist deshalb aus Unternehmensperspektive ratsam, eine geplante Struktur v.a. steuerlich und bilanzrechtlich frühzeitig absegnen zu lassen.
(2.7(c)) Genussrechte / Genussscheine
Ähnlich wie partiarische Darlehen sind Genussrechte zunächst einmal schuldvertragliche Beteiligungsinstrumente: Dem beteiligten Manager werden leistungsbezogen bestimmte Zahlungsansprüche eingeräumt. Allerdings weisen auch sie einen erheblichen gesellschaftsrechtlichen Einschlag dadurch auf, dass sie (erstens) gesellschaftsrechtlich spezifisch anerkannt sind (vgl. § 221 Abs. (3) AktG) und (zweitens) die durch sie geschaffenen Zahlungsansprüche i.d.R. eine Beteiligung am Gewinn des Unternehmens und ggf. einem erzielten Exit-Erlös vermitteln.
Zugespitzt formuliert könnte man Genussrechte also als "Gesellschafterstellung ohne Organisationsrecht" bezeichnen, wobei der "Genuss" z.B. in einem für eine Gesellschafterstellung typischen Gewinnrecht besteht. Konsequenterweise orientiert sich das hierüber vertraglich eingeräumte Gewinnrecht an Jahresüberschuss, Bilanzgewinn bzw. einem etwaigen Liquidationserlös.
Auch im Falle von Genussrechten können die Grenzen zur Begründung einer stillen Gesellschaft bisweilen fließend sein: An der Geschäftsleitung beteiligte Manager und die Gesellschaft verbindet i.d.R. unweigerlich ein gemeinsamer Zweck im gesellschaftsrechtlichen Sinne. Eine Besonderheit von Genussrechten liegt jedoch darin, dass sie auch verbrieft werden können; in diesem Fall spricht man auch von Genussscheinen.
(2.7(d)) Steuerliche Beurteilung von hybriden Beteiligungen
Die steuerliche Einordnung von hybriden Beteiligungsformen ist aufgrund deren praktischer Vielfalt eine Frage des Einzelfalls. Am Beispiel einer Managementbeteiligung in Form einer stillen Gesellschaft lassen sich jedoch folgende steuerliche Grundaussagen treffen:
Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs kann ein Manager gleichzeitig Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit und Einkünfte aus Kapitalvermögen oder Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Falle der stillen Beteiligung an seinem arbeitgebenden Unternehmen erzielen (vgl. u.a. BFH, Urteil v. 20.01.1971, Az. I R 17/69). Versuchen der Finanzverwaltung, Einnahmen im Zusammenhang mit einer stillen Beteiligung am arbeitgebenden Unternehmen als mit Lohnsteuer belastetes Arbeitseinkommen zu qualifizieren, sollte unter Verweis auf die Judikatur in jedem Fall entgegengetreten werden.
Bei einer typisch stillen Beteiligung, die im Privatvermögen gehalten wird, erzielt der Manager Kapitaleinkünfte i.S.v. § 20 Abs. (1) Nr. 4 EStG. Bei einer typisch stillen Beteiligung, die in einem Betriebsvermögen gehalten wird, werden demgegenüber gewerbliche Einkünfte i.S.v. § 15 Abs. (1) EStG erzielt (siehe § 20 Abs. (8) EStG).
Eine atypisch stille Beteiligung im steuerrechtlichen (!) Sinne wird durch die Finanzverwaltung als Mitunternehmerschaft im Sinne von § 15 Abs. (1) EStG eingestuft, weswegen hier in jedem Fall gewerbliche Einkünfte erzielt werden ("Kommanditisten-Ähnlichkeit").
Hybride Beteiligungsformen können im Falle von KMU-Startups die Voraussetzungen der steuerlichen Freibetragsregelung des § 3 Nr. 39 EStG sowie der Steuerstundung gemäß § 19a EStG erfüllen (insb. typische stille Beteiligung und Darlehensmodelle). Insoweit wird auf Abschnitt 2.5(e) verwiesen.
Bei der Veräußerung der stillen Beteiligung kann grds. ein steuerbarer Veräußerungsgewinn vorliegen, der sich aus der Differenz von Kaufpreis und stiller Einlage ergibt (vgl. § 20 Abs. (2) EStG).
Bei einer Mischbeteiligung Reell/Hybrid kann es zu steuerlichen Komplikationen kommen, weswegen hier eine besonders durchdachte Vertragsdokumentation notwendig ist. Beispiel: Ein stiller Gesellschafter ist gleichzeitig reell an der GmbH beteiligt. Zu hohe Vergütungen aufgrund der stillen Beteiligung können aus ertragsteuerlicher Sicht zu einer verdeckten Gewinnausschüttung auf den Kapitalgesellschaftsanteil führen.
Anschaulich erläutere ich die steuerlichen Implikationen mezzaniner Finanzinstrumente wie der stillen Gesellschaft in der unter Abschnitt 2.7(a) verlinkten Ausgabe von Beyond Return zum Thema Stille Beteiligung, auf die insoweit vertiefend verwiesen sei.
(2.8) Unmittelbare vs. Mittelbare Managementbeteiligung
Bei einer sog. mittelbaren Managementbeteiligung werden dem Manager nicht unmittelbar Beteiligungen an der Hauptgesellschaft gewährt, sondern lediglich reelle, hybride oder virtuelle Anteile an einer zwischengeschalteten weiteren Gesellschaft. Daneben finden sich vereinzelt Treuhand- und Unterbeteiligungsmodelle, bei denen ebenfalls jeweils eine andere (natürliche oder juristische) Person die Anteile für Rechnung des Managers hält.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema "Mittelbare GmbH- Beteiligung" gebe ich einen anschaulichen Überblick über Idee und Formen indirekter Beteiligungsmodelle.
(2.8(a)) Grundidee einer mittelbaren Managementbeteiligung
Im Falle einer mittelbaren Beteiligung werden demnach wirtschaftliche und rechtliche Inhaberschaft voneinander entkoppelt: Während Person A (Beteiligungsgesellschaft, Treuhänder, Beteiligungsinhaber) die reellen, hybriden oder virtuellen Anteile rechtlich hält, stehen die wirtschaftlichen Vorteile daraus der Person B (Manager, Mitarbeiter) zu.
Durch solche mittelbaren Beteiligungsmodelle kann insbesondere erreicht werden, dass der beteiligte Manager keinen unmittelbaren Einfluss auf die Gesellschafterversammlung der Hauptgesellschaft ausüben kann (Corporate Governance Aspekt) und gleichzeitig streubesitzartige Kapitalbeteiligungen vermieden werden (Pooling-Effekt): Den mittelbar beteiligten Managern stehen nämlich nur die Rechte aus ihrer unmittelbaren Beteiligung an der zwischengeschalteten Beteiligungsgesellschaft zu, nicht aber die aus der Beteiligung an der Hauptgesellschaft.
Hinweis 1: Relevanz bei PE / VC und Familienunternehmen
Aus den vorgenannten Gründen kommen mittelbare Managementbeteiligungen vor allem für Private Equity und Venture Capital finanzierte Unternehmen, aber auch für moderner aufgestellten Familienunternehmen in Frage. Speziell in diesen Konstellationen soll nämlich der Einfluss des Hauptinvestors bzw. der Unternehmerfamilie auf die Geschicke der Hauptgesellschaft möglichst trennscharf gegen eine Einflussnahme des zu beteiligenden (Fremd-) Managements abgeschirmt werden.
Der große Vorteil einer mittelbaren Beteiligung liegt – etwa gegenüber der direkten Gewährung von Optionsrechten – darin, dass einerseits ein Beteiligungspooling ermöglicht wird und zudem andererseits innerhalb der Struktur Anteile "auf Vorrat" für später hinzutretende Manager gehalten werden können (bisweilen etwas untechnisch als "Option Pool" bezeichnet). Verlässt ein Manager das Unternehmen, kann ein vergleichsweise "geräuschloser" Wechsel auf Ebene der Beteiligungsgesellschaft durchgeführt werden und einem Nachfolger ebenso "geräuschlos" eine Managementbeteiligung eingeräumt werden.
Hinweis 2: Informationsrechte des mittelbar beteiligten Managements
Zu beachten ist allerdings, dass das nur mittelbar beteiligte Management ggf. indirekte Informationsrechte hat und deshalb Einblicke in die Vorgänge der Gesellschafterversammlung auf Ebene der Hauptgesellschaft erlangen kann. So erstreckt sich beispielsweise das Auskunftsrecht eines GmbH-Gesellschafters aus § 51a GmbH auch auf die Belange nachgeordneter Beteiligungen und Konzerngesellschaften (vgl. BGH, Urteil v. 11. November 2002, Az. II ZR 125/02). Über eine mittelbare Beteiligung können also zwar Einflussnahmerechte auf die Hauptgesellschaft beschränkt, aber keine absolute Vertraulichkeit zu Lasten des beteiligten Managements hinsichtlich von Vorgängen innerhalb der Gesellschafterversammlung der Hauptgesellschaft erzielt werden; der mittelbar beteiligte Manager kann mithin (theoretisch) über die zwischengeschaltete Gesellschaft Einsicht in Unterlagen der Hauptgesellschaft erlangen. Freilich können dem aber praktische Hürden entgegengesetzt werden.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema "Management-GmbH & Co. KG" erläutere ich Idee und Funktion sog. KG-Modelle als Unterform mittelbar-reeller Managementbeteiligungen.
(2.8(b)) Steuerliche Beurteilung von mittelbaren Beteiligungen
Im Falle einer mittelbaren Managementbeteiligung werden dem zu beteiligenden Manager also, wie unter Abschnitt 2.8(a) im Einzelnen dargestellt, keine direkten Anteile an der unternehmenstragenden Gesellschaft oder Holding gewährt, sondern stattdessen eine weitere (gesellschaftsrechtliche oder schuldvertragliche) Ebene zwischen Manager und Zielgesellschaft eingezogen.
Daraus ergeben sich im Grundsatz die folgenden (ergänzenden) steuerlichen Konsequenzen:
Bei Zwischenschaltung einer rein vermögensverwaltenden, gewerblich entprägten Personengesellschaft (z.B. vermögensverwalte GmbH & Co. KG mit geschäftsführendem Kommanditisten, vgl. § 15 Abs. (3) Nr. 2 EStG) wird eine zusätzliche Besteuerungsebene gänzlich vermieden. Infolgedessen ist eine solche KG-Struktur reines Organisationsinstrument; der Manager versteuert die ihm zugerechneten Erträge nach den Regeln der Besteuerung des direkten Beteiligungsinstruments. Zur Veranschaulichung sei an dieser Stelle nochmals auf die Beyond Return-Ausgabe zum Thema Management-KG verwiesen (siehe oben, Abschnitt 2.8(a) am Ende).
In speziellen Einzelfällen kann die Strukturierung hin zu einer gewerblich geprägten vermögensverwaltenden Personengesellschaft steuerlich sinnvoll sein, um bewusst im Sinne der Steuergestaltung gewerbliche Einkünfte für den Manager zu generieren. Dies wäre grds. bei einer "standardmäßigen" GmbH & Co. KG der Fall.
Bei Zwischenschaltung einer Holding-Kapitalgesellschaft (z.B. Holding-GmbH / "Spardosen"-GmbH, Holding-UG (haftungsbeschränkt)) kann i.d.R. (i.) der bekannte Steuerstundungseffekt durch den Manager ausgenutzt werden (Thesaurierung von Erträgen auf Holdingebene und Nutzung des körperschaftsteuerlichen Schachtelprivilegs, jedenfalls im Hinblick auf Exit-Erlöse) sowie (ii.) u.U. eine Reduzierung der Steuerlast durch Verrechnung von andernfalls nur begrenzt abziehbaren Werbungskosten erzielt werden. Zu beachten ist, dass das körperschaftsteuerliche Schachtelprivileg nicht (mehr) für sog. Streubesitzdividenden greift und bei einer Ausschüttung aus der zwischengeschalteten Kapitalgesellschaft eine Besteuerung des Managers nach dem Teileinkünfteverfahren (TEV) eintritt.
Bei einem Treuhandmodell wird die Beteiligung üblicherweise in ein steuerlich anerkanntes (!) Treuhandverhältnis hineinstrukturiert, um über die steuerrechtliche Zuordnungsvorschrift des § 39 Abs. (2) Nr. 1 AO eine steuerliche Transparenz der Treuhandebene zu erzielen (zu den steuerrechtlichen Anforderungen an derartige Treuhandverhältnisse vgl. u.a. die Leitentscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH), Urteil v. 20. Januar 1999, Az. I R 69/97: Rechtliches Eigentum nur noch "leere Hülle"). In dieser Variante ist bei Gestaltung der Treuhandverträge größte Sorgfalt geboten, um den strengen Ernsthaftigkeits- und Durchführungsgeboten der Rechtsprechung gerecht zu werden und etwaigen späteren Diskussionen mit der Finanzverwaltung vorzubauen.
(2.9) Kombination verschiedener Arten von Managementbeteiligungen
Selbstverständlich können verschiedene Beteiligungsarten auch miteinander auf Ebene des Unternehmens und/oder auf Ebene eines konkreten Managers kombiniert werden:
So können einem Manager beispielsweise reelle Anteile oder Optionen gewährt und zusätzlich ein partiarisches Darlehensmodell eingeführt werden.
Ferner kann ein Unternehmen verschiedene Managementbeteiligungsmodelle für verschiedene Hierarchiestufen einführen. So können etwa dem Senior-Management reelle Beteiligungen, der darunterliegenden Führungsebene hybride (stille) Beteiligungen und der nachgeordneten Mitarbeiterebene virtuelle (schuldrechtliche) Beteiligungen gewährt werden.
Hinweis: 360-Grad-Betrachtung bei Kombi-Modellen notwendig
Allerdings können sich bei solchen Mischmodellen nicht auf den ersten Blick ersichtliche steuerliche und/oder rechtliche Konsequenzen ergeben.
So kann auf Ebene des individuellen Managers aus steuerlicher Sicht eine Umqualifizierung von Einkünften durch Vermischung eintreten oder aus rechtlicher Sicht etwa ein partiarisches Darlehen ungewollt in den insolvenzrechtlichen Nachrang geraten, wenn der Manager als Darlehensgeber gleichzeitig reell am Unternehmen beteiligt ist.
Bei verschiedenen Beteiligungssystemen auf Unternehmensebene wird zudem besonderes Augenmerk auf die (rechtliche und steuerliche) Durchlässigkeit der Beteiligungssysteme für aufsteigende Führungskräfte zu legen sein.
(2.10) Finanzierung des Beteiligungserwerbs durch das Management
Einer der wesentlichen Knackpunkte bei reellen Beteiligungen mit sofortigem (reellen) Anteilserwerb sowie hybriden oder virtuellen Beteiligungen mit Erfordernis einer durch den Manager zu leistenden Kapitaleinlage besteht regelmäßig in der Finanzierung des erforderlichen Kaufpreises bzw. der aufzubringenden Kapitaleinlage.
Während normalerweise ein gewisser Teil der erforderlichen Mittel aus privatem Eigenkapital des Managers aufgebracht werden kann, stellt sich gerade bei reellen und hybriden Beteiligungen mit höheren Kapitalanforderungen schnell die Frage nach Schließung bestehender Finanzierungslücken.
Neben den klassischen Instrumenten der Beteiligungsfinanzierung mit Hilfe einer Hausbank oder Förderbank (z.B. KfW-Darlehen) kommen in der Praxis vorwiegend sog. Non-Recourse Loans eines externen Investors mit eigenem Kapitalinteresse an der Gesellschaft, ein Gesellschaftsdarlehen bzw. Verkäuferdarlehen (Seller's Credit / Vendor Loan) sowie Earn-out und Stundungsmodelle in Betracht.
Hinweis: Vorsicht bei Arbeitgeberdarlehen / Investorendarlehen
Eine marktunüblich niedrige Verzinsung von Arbeitgeber- oder Investorendarlehen kann zu einem steuerbaren geldwerten Vorteil auf Seiten des Managers führen. Die hiermit verbundenen steuerlichen Risiken sollten bedacht und im Zweifel entsprechende Liquiditätsreserven aufgebaut werden.
Besonderes Augenmerk sollte insoweit stets auf die folgenden Punkte gelegt werden:
Klare Kommunikation zwischen Manager, Unternehmen und Finanzierer: Die Finanzierung sollte in den Gesprächen zwischen Unternehmen und Management frühzeitig adressiert und als gemeinsames Projekt verstanden werden. Eine finanzierende Partei (Bank, Investor) wird regelmäßig vertrauliche Informationen über das Unternehmen anfordern, um eine Kredit- bzw. Investitionsentscheidung zu treffen; entsprechend sollte zwischen Manager und Gesellschaftern abgestimmt werden, was wann in welcher Form herausgegeben werden darf und ob eine (ggf. gemeinsame) Vertraulichkeitserklärung (Non-Disclosure Agreement, NDA) mit dem externen Finanzierungspartner angezeigt ist.
Abstimmung von Finanzierungs- und Beteiligungsverträgen aufeinander: Die Vertragsdokumentationen für Finanzierung und Beteiligung müssen wirtschaftlich und rechtlich penibel aufeinander abgestimmt werden. Es ist aus anwaltlicher Sicht insbesondere zu vermeiden, dass der Manager als Kreditnehmer unter der Finanzierung ein bestimmtes Verhalten zusichert (sog. Covenants) oder Garantien abgibt (sog. Reps & Warranties), die unter der Beteiligungstransaktion nicht einzuhalten sind bzw. in Widerspruch zu den tatsächlichen und rechtlichen Begebenheiten darunter stehen. Ferner muss eine (kostengünstige) Loslösung von der Finanzierung möglich sein, falls das Closing der Beteiligungstransaktion (endgültig) scheitern sollte. In wirtschaftlicher Hinsicht müssen im Übrigen insbesondere Zins, Tilgung, Laufzeiten und Abrufbarkeit mit Rahmenbedingungen und Timing des Beteiligungsprozesses synchronisiert werden.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Kreditvertrag, Kreditsicherheiten, Kreditkündigung & Zwangsvollstreckung in der Unternehmensfinanzierung” erläutere ich die systematischen Grundlagen des Systems aus Covenants und Default in modernen Kreditverträgen. Im Falle einer Beteiligungsfinanzierung sollten u.a. die Covenants des Kreditvertrages penibel auf die Beteiligungstransaktion abgestimmt werden, um Unschärfen zu Lasten der Kreditnehmerseite (Manager bzw. dessen vermögensverwaltende Holding-Gesellschaft) zu vermeiden.
(2.11) Wichtige weitere Regelungsgegenstände bei der Einführung von Managementbeteiligungen
Eine Beteiligung des Managements am Unternehmen – egal ob reell, virtuell oder hybrid – erfordert regelmäßig komplexe vertragliche Mechanismen, um Rechtssicherheit und Durchsetzbarkeit der wechselseitig gewährten Rechtspositionen von Unternehmen und Management gleichermaßen zu gewährleisten.
Während sich unabhängig von der Ausgestaltung der Beteiligung aus wirtschaftlicher Perspektive dem Grunde nach stets die gleichen Fragen stellen (dazu sogleich), unterscheidet sich die dokumentarische Komplexität von gesellschaftsrechtlichen, hybriden und schuldrechtlichen Beteiligungsvarianten ganz erheblich.
So sind rein schuldrechtliche Beteiligungsmodelle üblicherweise in einem einzigen schriftlichen Beteiligungsvertrag ohne besondere Formanforderungen vereinbar; gesellschaftsrechtliche Beteiligungsmodelle führen demgegenüber im GmbH-Recht regelmäßig zu Beurkundungspflichten aufgrund enthaltener Verpflichtungs- oder Veräußerungsgeschäfte bzgl. GmbH-Gesellschaftsanteilen (vgl. § 15 Abs. (3) und (4) GmbHG). Müssen die dem Management zu gewährenden reellen Anteile erst noch geschaffen werden, treten zudem mit entsprechendem Aufwand verbundene Kapitalmaßnahmen hinzu (dazu bereits oben, Abschnitt 2.5).
Im Folgenden möchte ich ein einige zentrale Punkte hierzu aufgreifen.
(2.11(a)) Vesting und Lock-up; Leaver-Mechanismus; Accelerated Vesting
Bei Vesting, Lock-up und Leaver Mechanismus geht es insbesondere darum,
ob sich der Manager seine Beteiligung im Innenverhältnis zu den (übrigen) Gesellschaftern erst durch gutes Verhalten und Verbleib im Unternehmen "erdienen" muss (Vesting);
ab wann der Manager über seine Beteiligung rechtlich verfügen darf (Lock-up);
was geschehen soll, wenn der Manager vorzeitig aus dem Unternehmen ausscheidet, wobei regelmäßig abzugrenzen ist zwischen sog. Good Leaver und Bad Leaver; und
ob ein noch laufendes Vesting im Falle eines Exits vorzeitig beendet ("beschleunigt") werden soll (Accelerated Vesting).
Flankierend zu diesen drei zentralen Punkten sind auch möglichst umfassend weitere Nebenaspekte vertraglich zu adressieren, etwa der Umgang mit Krankheit, Berufsunfähigkeit, schwangerschaftsbedingter Abwesenheit bzw. Elternzeiten und Freistellung während einer laufenden Kündigungsfrist.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Dienstverhinderung: Vergütung, Vesting, Kündigung GmbH-Geschäftsführer / Manager im Krankheitsfall” erläutere ich die Folgen einer dauerhaften Dienstverhinderung und die Implikationen für einen Vesting-Mechanismus (Good Leaver).
(2.11(b)) Exit, Liquidity Event und Liquidation Preference
Bei den zu beantwortenden Fragen rund um Exit, Liquidationsereignis (Liquidity Event / Liquidation Event) und Liquidationspräferenz (Liquidation Preference) geht es insbesondere darum,
wie die Begriffe "Exit", "Exit Event" bzw. "Liquidation Event" / "Liquidity Event" definiert sein sollen (üblicherweise zu erfassen: M&A-Share Deal, M&A-Asset Deal, Börsengang / IPO, sonstige Liquidation der Gesellschaft); und
in welcher Reihenfolge die verschiedenen Finanzgläubiger des Unternehmens aus den Exit-Erlösen bedient werden bzw. an welcher Rangstelle der beteiligte Manager im Geflecht der Finanzgläubiger stehen soll (sog. Wasserfall / Waterfall; Liquidationspräferenz / Liquidation Preference).
(2.11(c)) Drag-Along und Tag-Along Rights
Mitveräußerungspflichten (Drag-Along Rights) und Mitveräußerungsrechte (Tag-Along Rights) gehören zu den häufig vereinbarten Klauseltypen in Exit-orientierten Geschäftsmodellen und spielen daher bei Managementbeteiligungen im Dunstkreis von Startups bzw. Venture Capital und Private Equity regelmäßig eine große Rolle.
(2.11(d)) Wettbewerbsverbot (Non-Compete) und Abwerbeverbot (Non-Solicitation)
Da Köpfe, Ideen und Geschäftsgeheimnisse mithin das Tafelsilber eines jeden Wachstumsunternehmens bilden, sind Wettbewerbsverbote (engl. Non-Compete) und Abwerbeverbote (engl. Non-Solicitation) in nahezu jeder Beteiligungstransaktion ein wichtiger Verhandlungspunkt.
Wichtige Fragen an dieser Stelle sind:
Wie soll das Wettbewerbs- und Abwerbeverbot des Managers während der Dauer der Managementbeteiligung ausgestaltet werden? Was wird als "Wettbewerb" definiert?
Innerhalb welcher Fristen gelten Non-Compete / Non-Solicitation nach Beendigung der Tätigkeit des Managers für das Unternehmen? Wird eine Karenzentschädigung für ein nachvertragliches Verbot gewährt?
Soll eine Verknüpfung mit dem Vesting-Mechanismus dergestalt erfolgen, dass ein Verstoß gegen ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot zu einem rückwirkenden Verlust bereits erworbener Beteiligungen bzw. Anwartschaften führt?
Hinweis: Sicherstellung der dokumentarischen Stringenz
Es ist darauf zu achten, dass sich in verschiedenen Dokumenten mit dem Manager vereinbarte Wettbewerbsverbote / Abwerbeverbote nicht widersprechen. Eine häufige Fehlerquelle ist, dass das Wettbewerbsverbot im Geschäftsführer-Anstellungsvertrag des Managers anders geregelt ist als in einer Beteiligungs- bzw. Gesellschaftervereinbarung. Hierdurch kann es zu schwierigen Auslegungsfragen kommen, die großes Streitpotenzial bergen.
(3) Unternehmensnachfolge via Management Buy-out (MBO) und Management Buy-in (MBI)
Die Vorbereitung und Regelung der Unternehmensnachfolge ist eine der komplexesten und anspruchsvollsten Vorhaben, denen sich erfolgreiche Unternehmer und ihre ambitionierten Nachfolger früher oder später stellen müssen.
Die Übernahme des Unternehmens durch ein internes oder externes Management-Team mit Hilfe von Private Equity Investoren und ggf. finanzierenden Banken bildet dabei eine interessante Option zur Fortführung des Unternehmens durch bewährte Manager außerhalb einer traditionellen Übergabe an die nächste Familiengeneration (vorweggenommene Erbfolge) oder eines klassischen Unternehmensverkaufs (M&A) an einen strategischen Investor.
Die Strukturierung des Exits der Unternehmensinhaber kann dabei im Falle der Übergabe der Unternehmensführung an ein internes Management-Team (sog. Management Buy-out, MBO) bereits frühzeitig mit Hilfe einer Managementbeteiligung vorbereitet und später durch Ausbau jener Beteiligung sanft in eine vollständige Übertragung des Unternehmens auf die vertrauten Manager und einen oder mehrere externe Investoren übergeleitet werden. Eine solche vorgelagerte Managementbeteiligung bietet dabei aus Sicht von Unternehmensinhaber und späteren Übernehmern den großen Vorteil, dass die Parteien wechselseitig schrittweise das notwendige Vertrauen aufbauen und andererseits Strukturierung und Zeitplan der späteren Buy-out-Transaktion hierdurch optimiert werden können.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Unternehmensnachfolge mit Private Equity: Management Buy-out / Buy-in” erläutere ich systematisch die Ideen und den Ablauf von Buy-out-Transaktionen unter Beteiligung des Managements einschl. der finanzierungsrechtlichen Bezüge.
(3.1) Grundidee eines Management Buy-out (MBO)
Das Top-Management eines Unternehmens kennt "das eigene Haus" normalerweise wie niemand sonst. Bei einer typischen Ressortverteilung (z.B. Vorsitzender der Geschäftsführung (CEO), kaufmännischer Geschäftsführer (CFO) und technischer Geschäftsführer (CTO)) ist das Management-Team geradezu dafür prädestiniert, bei Fehlen eines geeigneten Nachfolgers auf Seiten des Hauptgesellschafters das Unternehmen in Eigenregie fortzuführen.
Gleichwohl stellt sich in einer derartigen Konstellation zwangsläufig die Frage nach der Finanzierung der Unternehmensübernahme: Mit welchen Mitteln soll das Management einen Hauptgesellschafter, der im Zuge seiner Nachfolgeplanung Anteile am Unternehmen versilbern möchte, ausbezahlen? Genau an dieser Stelle kommen auf Unternehmensnachfolge spezialisierte Private Equity Funds ins Spiel. Sie finanzieren (i.d.R. unter Aufnahme eines signifikanten Fremdkapitalanteils) den Erwerb des Unternehmens unter gleichzeitiger Beteiligung des bekannt-bewährten Management-Teams.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Private Equity Fonds” erläutere ich die Funktionsweise moderner Private Equity Fonds nach deutschem Recht in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG (sog. LP-Modell). Das Verständnis über den Aufbau eines PE-Fonds ist wichtig, um Positionen und Nöte eines Investors bei Verhandlung und der täglichen Post-Closing-Zusammenarbeit nachvollziehen zu können.
Gelingt eine solche Transaktion, ermöglicht sie ein "Win-Win-Win" für alle Beteiligten: Der Unternehmensverkäufer kann geordnet gegen Versilberung seiner Anteile aus dem Unternehmen ausscheiden, das Management kann sein Spezialwissen über das Unternehmen weiterhin in dessen Dienst stellen sowie durch Beteiligung an der künftigen Struktur mitverdienen und der Private Equity Investor erwirbt ein valides Asset mit funktionierender Geschäftsführung ohne selbst das entsprechend qualifizierte Personal vorhalten bzw. beschaffen zu müssen.
Weil also praktisch das Management mit Hilfe des Private Equity Investors die ursprünglichen Unternehmensinhaber "aus dem Unternehmen herauskauft" spricht man auch im deutschen Rechtskreis unter Verwendung des anglo-amerikanischen Begriffs von einem Management Buy-out (MBO).
(3.2) Leveraged Buy-out und Akquisitionsfinanzierung
Nicht zu verwechseln ist der Begriff "Management Buy-out (MBO)" mit dem Begriff "Leveraged Buy-out (LBO)". LBO bezeichnet den Modus der Kaufpreisfinanzierung eines Unternehmenskaufs unter Zuhilfenahme eines Fremdkapitalhebels (Leverage): Das von Investor und Management aufgebrachte Eigenkapital (Private Equity) wird mit Hilfe von Fremdkapital "gehebelt"; Tilgung und Kosten des Fremdkapitals (insb. Zinsen) werden aus den laufenden Gewinnen bzw. dem Cashflow des übernommenen Unternehmens bezahlt. Wichtige Kennzahlen zur Realisierung eines LBO sind deshalb Ertragskraft, Verschuldungsgrad und Schuldendienstfähigkeit des Zielunternehmens.
Die Idee hinter einem LBO als Finanzierungsmodus ist aus Sicht des arrangierenden Lead-Investors, den Eigenkapitaleinsatz derart zu optimieren, dass die Fremdkapitalkosten durch die aus dem Investment erzielbare Gesamtrendite gedeckt werden können und aus einem verbleibenden Überschuss die Renditeerwartungen der beteiligten Investoren und Manager zu erfüllen sind. Beiläufig lassen sich durch die entstehende Zinsbelastung zudem Steuervorteile auf Ebene des Unternehmens erzielen.
Das Verhältnis von Fremdkapital zu Eigenkapital liegt bei einem typischen LBO/MBO im deutschen Markt bei etwa 70% (Debt) zu 30% (Equity). Durch Tilgungen über die Laufzeit verschiebt sich dieses Verhältnis später sukzessive in Richtung eines höheren Eigenkapitalanteils.
Die Finanzierungsstruktur eines Leveraged Buy-out kann je nach Größe der Transaktion insbesondere umfassen:
Senior Debt: Klassische, besicherte Bankdarlehen (Senior Loans) zzgl. Betriebsmittelkredit(en) (Revolving Credit Facilities, RCF);
Second Lien / Junior Debt: Ergänzende Fremdfinanzierungsmittel mit niedrigerem Besicherungsniveau;
Debt Mezzanine / Equity Mezzanine: Wandelanleihen, Optionsanleihen, typische oder atypische stille Beteiligungen, partiarische Darlehen, Nachrangdarlehen, Gesellschafterdarlehen (Shareholder Loans), Genussrechtskapital; sowie
Sellers' Credit / Vendor Loan / Earn-out / Rückbeteiligung: Teilweise Übernahme des Finanzierungsrisikos seitens des Unternehmensverkäufers (Altgesellschafter) durch Stundung bestimmter Teile des Kaufpreises bzw. Gewährung einer Ratenzahlung (z.B. indirekt zugunsten des Managements, Rückbeteiligung und/oder Earn-out-Mechanismus).
Üblicherweise werden verschiedene der vorgenannten Finanzierungsarten miteinander kombiniert (sog. strukturierte Finanzierung); bei kleineren Transaktionen genügt bisweilen eine Senior-Finanzierung durch eine Bank kombiniert mit Finanzierungsbeiträgen der Verkäuferseite (z.B. Vendor Loan). Bei großen und sehr großen Transaktionen können weitere Debt- und Mezzanine-Finanzierungsinstrumente hinzutreten, einschließlich der Begebung von Hochzinsanleihen (High Yield Bonds).
Dabei werden alle Finanzierungsmittel i.d.R. in einer zentralen Akquisitionsgesellschaft gebündelt, welche anschließend die Zielgesellschaft erwirbt. Um einen vertraglichen Nachrang zwischen den beteiligten Geldgebern zu erzielen, wird i.d.R. eine Gläubigervereinbarung (Interkreditorenvereinbarung / Intercreditor Agreement) abgeschlossen. Zusätzlich oder alternativ können auch mehrstöckige gesellschaftsrechtliche Strukturen eingeführt werden, um einen sog. strukturellen Nachrang der verschiedenen Finanzgläubiger zu erzeugen (d.h. auf Ebenen über der Akquisitionsgesellschaft werden weitere Finanzierungsholdings errichtet, in die nachrangige Finanzgläubiger investieren können).
Hinweis: Nachrang / Wasserfall als zentraler Verhandlungspunkt
Die Strukturierung des Nachrangs der verschiedenen Geldgeber ist ein zentraler Verhandlungspunkt in jeder LBO-/MBO-/MBI-Transaktion. Gegenstand besonderer Diskussion mit der Bankenseite ist häufig der Rang von Verkäuferdarlehen (Sellers' Credit / Vendor Loans) innerhalb der Finanzierungsstruktur: Der ausscheidende Unternehmensverkäufer möchte regelmäßig nicht in den vollen Nachrang gegenüber dem Fremdkapital gehen. Ein Mittelweg kann in der zwischenzeitlichen (vorrangigen) Tilgung eines Verkäuferdarlehens liegen, sofern kein Default gegeben ist (also insbesondere bestimmte Finanzkennzahlen im vorherigen Berichtszeitraum eingehalten wurden).
(3.3) Vorbereitung einer Buy-out Transaktion
Buy-out-Transaktionen sind im Kern M&A-Deals unter Einsatz von Managementbeteiligungen und separater Finanzierungskomponente (LBO-Akquisitionsfinanzierung). Hinsichtlich der Beteiligung des Managements in einer MBO-Konstellation gelten folglich die Ausführungen unter Abschnitt 2 zu den Formen der modernen Managementbeteiligung entsprechend.
Der M&A-Teil der Transaktion kann als Anteilsverkauf (Share Deal) oder als Verkauf von Vermögensgütern (Asset Deal) ausgestaltet sein. Den Standardfall dürfte der Share Deal bilden; in Einzelfällen kann jedoch – vorwiegend aus steuerlichen und/oder insolvenzrechtlichen Gründen – ein Asset Deal mehr Sinn machen.
Die wichtigsten Transaktionsschritte eines modernen Management Buy-out sind die Folgenden:
(3.3(a)) Vertraulichkeitsvereinbarung / Non-Disclosure Agreement (NDA)
Im ersten Schritt empfiehlt sich der Abschluss einer Geheimhaltungsvereinbarung mit einem möglichen externen Investor, engl. Non-Disclosure Agreement (NDA). Funktion und Systematik von NDAs erläutere ich in der Beyond Return Ausgabe zum Thema:
(3.3(b)) Due Diligence Prozess
Nach Unterzeichnung eines NDA können sodann dem interessierten Investor Unterlagen zur Prüfung des Unternehmens (Due Diligence) in einem elektronischen Datenraum bereitgestellt werden. Auch hierzu kann ich die entsprechende Beyond Return Ausgabe empfehlen:
(3.3(c)) Absichtserklärung / Letter of Intent (LOI) / Term Sheet
Um den Fortgang des Transaktionsprozesses parallel zu einer Due Diligence Prüfung zu dokumentieren, kann sich der Abschluss einer Absichtserklärung (engl. Letter of Intent – LOI; bisweilen auch Term Sheet) anbieten. Im Zuge dessen kann der bisherige Verhandlungsstand zur Vorbereitung der Hauptverträge dokumentiert werden.
(3.3(d)) Einstieg in die Verhandlung der Hauptverträge; Signing und Closing
Im letzten Schritt werden Absichtserklärung / LOI bzw. Term Sheet in einen vollständig ausformulierten Vertragstext gegossen und ausverhandelt.
In der Beyond Return-Ausgabe zum Thema “Wissenszurechnung und Haftung beim Management Buy-out” erläutere ich die typischen Zurechnungsproblematiken, die sich aus der Doppelstellung des Managements als Organvertreter der Zielgesellschaft und gleichzeitig Transaktionsbeteiligte im Hinblick auf den Unternehmenskaufvertrag (Share Purchase Agreement / SPA) ergeben können.
Bei komplexeren Transaktionsprozessen wird üblicherweise zwischen Signing und Closing unterschieden: Signing bezeichnet den Tag, an dem die Verträge unterzeichnet werden und Closing den oder die Tage, an denen die in den Verträgen vereinbarten Transaktionsschritte vollzogen werden (d.h. dingliche Übertragung des Unternehmens an das Akquisitionsvehikel und Abwicklung der Kaufpreiszahlung).
Hinweis: Taggleichheit von Signing und Closing?
In einfacher gelagerten Fällen können Signing und Closing auch an einem einzigen Tag geschehen; grds. empfiehlt sich jedoch bei Vereinbarung mehrerer Closing Conditions eine Abschichtung, um unnötigen Vollzugsdruck zu vermeiden (es sei denn z.B. steuerliche Stichtagsregelungen gebieten einen schnellstmöglichen Vollzug).
(3.4) Management Buy-in (MBI)
Anders als im Falle des Management Buy-out (MBO) erwirbt im Falle eines Management Buy-in (MBI) ein Private Equity Investor das Unternehmen nicht unter Beteiligung eines bereits bestellten internen Management-Teams, sondern unter Einsetzung einer eigens von außen rekrutierten (künftigen) Geschäftsführung und/oder selbst vorgehaltenen Personals (daher "Buy-in").
Dieses etwas andere Setup führt zu leicht veränderten Kommunikationsströmen im Fortgang einer Buy-out-Transaktion; aus rechtlicher Sicht ergeben sich jedoch keine wesentlichen Abweichungen zu einem MBO. Die obigen Ausführungen zum Management Buy-out gelten daher entsprechend.
Über den Autor
Fabian Arhelger ist Rechtsanwalt in Frankfurt am Main und Inhaber der auf Unternehmens-, Finanzierungs- und Vermögensrecht spezialisierten Kanzlei Acorfin. Er berät und vertritt seit vielen Jahren bundesweit Unternehmer, Manager und Investoren in allen geschäftlichen und persönlichen Belangen. Dazu gehört insbesondere auch die Gestaltung von Manager-Anstellungsverträgen und Managementbeteiligungen sowie die anwaltliche Beratung bei mit Hilfe von Private Equity finanzierten Unternehmensübernahmen durch interne oder externe Manager. Sie erreichen den Autor unter farhelger@acorfin.com.
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